5 K 1135/08.NW

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Tatbestand 1 Der Kläger begehrt das Einschreiten des Beklagten gegenüber einer baulichen Anlage auf einem Nachbargrundstück. 2 Er ist Eigentümer des im Süden in Haus-Hof-Bauweise bebauten Grundstücks Flurstück-Nr. ...6 in ...heim, ...straße .., dessen nördlicher Teil bereits zum Außenbereich gehört. Unmittelbarer östlicher Nachbar ist der beigeladene Eigentümer des Grundstücks Flurstück-Nr. ...5 sowie des sich südlich bis zur ...straße erstreckenden, ebenfalls bebauten Grundstücks Flurstück-Nr. ...4. Auf dem Grundstück Flurstück Nr. ...5 befindet sich ein im Jahre 1963 als Geflügelstall genehmigtes Gebäude, das lediglich einen Abstand von ca. 80 cm zur Grenze zum klägerischen Grundstück einhält und später als Getränkelager genutzt wurde. Südlich daran wurde ein weiteres grenznahes Gebäude (ca. 13 x 12 m) mit einer nach Osten auskragenden Überdachung angebaut. 3 Der Beigeladene bemühte sich nachträglich vergeblich bei dem Beklagten um eine bauaufsichtliche Genehmigung für dieses Gebäude als Lagerhalle (ablehnender Bescheid vom 10. April 2002). 4 Mit Verfügung vom 29. März 2006 gab der Beklagte dem Beigeladenen die Beseitigung der Lagerhalle auf und drohte zugleich ein Zwangsgeld in Höhe von 3.500 € an. Den dagegen gerichteten Widerspruch wies der Kreisrechtsausschuss bei dem Beklagten mit Bescheid vom 30. Oktober 2006 zurück. Die zunächst von dem Beigeladenen erhobene Klage (Az.: 5 K 1850/06.NW) nahm er wieder zurück, nachdem mit Beschluss der Kammer vom 20. April 2007 die Gewährung von Prozesskostenhilfe versagt worden war. 5 Mit Schreiben vom 22. Juni 2007 wies der Beklagte den Beigeladenen darauf hin, dass die nahezu grenzständige Lagerhalle nachbarschützende Vorschriften verletze, und bat um Mitteilung, wann mit dem Abriss des Gebäudes begonnen werde. Dieser antwortete mit Anwaltsschreiben vom 9. Juli 2007, er sei finanziell nicht in der Lage, die erforderlichen Abrissarbeiten durchführen zu lassen. Zugleich legte er eine eidesstattliche Versicherung zu seiner Mittellosigkeit vor. 6 Vor Ort stellte der Beklagte am 24. Juli 2007 fest, dass ein Rückbau unter Wahrung des Grenzabstands in statischer Hinsicht kein Problem darstelle. Anlässlich einer weiteren Ortsbesichtigung des Beklagten vom 4. September 2007 ergab sich, dass noch kein Rückbau durchgeführt wurde. 7 Mit Anwaltsschreiben vom 20. Mai und 6. Juni 2008 wandte sich der Kläger an den Beklagten und verwies auf den unzumutbaren Zustand im Hinblick auf den ungenehmigten Grenzbau. Nach wie vor finde auf dem Grundstück ein reger Geschäftsbetrieb statt. Ein weiteres Zuwarten könne ihm nicht mehr zugemutet werden. Es komme insoweit nur eine Ersatzvornahme in Betracht. Daraufhin führte der Beklagte eine weitere Ortsbesichtigung (Datum 29. Mai 2008) durch und stellte fest, dass die Halle als Lager für Baustoffe etc. genutzt wurde. 8 Mit Bescheid vom 29. Mai 2008 setzte der Beklagte das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 3.500,-- € fest, bestimmte eine Frist bis zum 31. Juli 2008 und wies darauf hin, dass erforderlichenfalls ein weiteres erhöhtes Zwangsgeld oder die Ersatzvornahme angedroht werden könnten. 9 Der Beigeladene legte dagegen mit Schreiben vom 26. Juni 2008 Widerspruch ein und erklärte, das Getränkelager werde im Juli geräumt. Er wolle das Gebäude an einen Landwirt zum Zwecke der privilegierten Nutzung verpachten. 10 Mit Schreiben vom 16. September 2008 teilte der Beklagte dem Beigeladenen mit, dass nach Feststellungen des Baukontrolleurs die Räumung erfolgt sei. Zugleich forderte er ihn auf mitzuteilen, wie weiter verfahren werde. 11 Am 2. Oktober 2008 hat der Kläger Klage erhoben. 12 Er macht geltend, die Halle werde weiterhin gewerblich genutzt. Die Aufforderung zum Tätigwerden habe der Beklagte nicht umgesetzt. Die Angelegenheit ziehe sich bereits über Jahre hin. Es gebe eine bestandskräftige Beseitigungsverfügung, die endlich vollzogen werden müsse. Insoweit legt er sein langjähriges Bemühen um eine Herstellung rechtmäßiger Zustände auf dem Nachbargrundstück im Einzelnen dar. Es komme nur die Vollziehung im Wege einer Ersatzvornahme in Betracht, denn angesichts der Vermögenslosigkeit des Beigeladenen sei offenkundig, dass die Zwangsgeldfestsetzung ins Leere gehe. 13 In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger darauf verwiesen, dass in der Lagerhalle auch Lackierarbeiten und Ähnliches durchgeführt worden seien. Er legt insoweit noch Lichtbilder vor, aus denen sich ergebe, dass das Grundstück von Fahrzeugen angefahren worden und Baumaterialien, Gerüstteile etc. dort abgeladen worden seien. 14 Der Kläger beantragt, 15 den Beklagten zu verpflichten, im Rahmen einer Ersatzvornahme Sorge dafür zu tragen, dass die illegal im Außenbereich auf dem Grundstück Flurstück-Nr. ...5 errichtete Lagerhalle so zurückgebaut wird, dass der Grenzabstand zum Kläger hin eingehalten wird, 16 hilfsweise, 17 den Beklagten zu verpflichten, mit den Mitteln des Landesverwaltungsvollstreckungsgesetzes für das gleiche Anliegen in angemessener Zeit Sorge zu tragen. 18 Der Beklagte beantragt, 19 die Klage abzuweisen. 20 Er bezieht sich auf die Beseitigungsverfügung vom 29. März 2006 und die Zwangsgeldfestsetzung mit Bescheid vom 29. Mai 2008. Die Klage sei daher unbegründet, denn die Baubehörde habe bezüglich der Art des Zwangsmittels ein Auswahlermessen, das in der genannten Verfügung entsprechend ausgeübt worden sei. Von einer Ermessensreduzierung auf Null bezüglich einer Vollstreckung durch Ersatzvornahme könne nicht die Rede sein, denn der Beigeladene sei finanziell außer Stande, die Kosten der Ersatzvornahme zu tragen. Demgegenüber gebe das Zwangsgeld dem Beigeladenen die Möglichkeit, das Gebäude selbst zu beseitigen und zwar mit Kosten, die die Kosten der Ersatzvornahme deutlich unterschritten, so dass das Zwangsgeld das effektivere und schnellere Zwangsmittel sei. Außerdem würden die Kosten der Ersatzvornahme, wenn sie uneinbringlich seien, der Allgemeinheit zur Last fallen. 21 Schließlich verweist der Beklagte noch auf einen neuen Bauantrag, den der Landwirt … nunmehr zwecks Nutzung der Halle im Rahmen seines landwirtschaftlichen Betriebes gestellt habe. Der Beigeladene habe sich zur Reduzierung des Gebäudes im Grenzabstand bereit erklärt. 22 Der Beigeladene selbst hat in der mündlichen Verhandlung ebenfalls auf den neuen Pachtvertrag und den vom Pächter gestellten neuen Bauantrag vom Februar 2009 verwiesen. Außerdem hat er erklärt, die Halle bis Ende Juli 2009 in Eigenleistung mit Hilfe seiner Familie auf den zulässigen Grenzabstand zurückzubauen. 23 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren und im Verfahren 5 K 1850/06.NW sowie auf die von dem Beklagten vorgelegten Bau- und Widerspruchsakten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 10. Februar 2009 gewesen sind. Entscheidungsgründe 24 Die Klage ist mit dem Hauptantrag – gerichtet auf die Verpflichtung des Beklagten zum Einschreiten gegenüber der grenznahen Halle auf dem Grundstück des Beigeladenen im Wege der Ersatzvornahme – zulässig, aber unbegründet. 25 Der Kläger konnte insoweit am 2. Oktober 2008 Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO erheben, nachdem er den Beklagten bereits mit Schreiben vom 15. Mai 2008 und 6. Juni 2008 zum Einschreiten im Wege der Ersatzvornahme aufgeforderte hatte. 26 In der Sache kann die Klage mit dem Hauptantrag aber keinen Erfolg haben. 27 Ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten im Wege der Ersatzvornahme zur teilweisen Beseitigung der Lagerhalle auf dem Grundstück des Beigeladenen kommt dem Kläger nicht zu. Er begehrt die Vollstreckung der bestandskräftigen Beseitigungsverfügung vom 29. März 2006, soweit es um die Entfernung des Teils des illegal auf dem Nachbargrundstück Flurstück ...5 errichteten Gebäudes geht, der ohne Grenzabstand zu seinem Grundstück errichtet ist und damit unstreitig gegen die nachbarschützende Vorschrift des § 8 LBauO verstößt. 28 Insoweit besteht zunächst kein Zweifel, dass sich der Nachbaranspruch gegenüber der Bauaufsichtsbehörde auf Einschreiten gegen nachbarrechtswidrige bauliche Anlagen gemäß § 81 LBauO nicht in einem Anspruch auf Erlass einer bauaufsichtlichen Verfügung erschöpft, sondern in dem Fall, dass diese von dem Betroffenen nicht befolgt wird, die Behörde auch für die zwangsweise Durchsetzung zu sorgen hat (OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10. 8. 1994, NVwZ-RR 1995,493). 29 Bei vertretbaren Handlungen, zu denen die Beseitigung einer baulichen Anlage zählt (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28. Februar 1991, 1 A 10212/89.OVG, m. w. N.), kommt sowohl das Zwangsmittel der Ersatzvornahme nach § 63 Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz – LVwVG - als auch das Zwangsmittel des Zwangsgeldes gemäß § 64 LVwVG in Betracht. Im Normalfall darf die Behörde nach dem Gesichtspunkt der Opportunität und Effektivität bei der Vollstreckung vertretbarer Handlungen Ersatzvornahme oder Zwangsgeld androhen (Schmidt, in Jeromin, Kommentar zur LBauO zu § 59 Rdnr. 40). Der frühere grundsätzliche Vorrang der Ersatzvornahme (§ 64 Abs. 1 Satz 2 LVwVG a. F.) gilt heute nicht mehr. 30 Auch im Hinblick auf die Durchsetzung von Nachbarrechten gilt grundsätzlich nichts Anderes. Wie sich die Baubehörde insoweit ihrer Einschreitenspflicht entledigt, hat sie nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu entscheiden (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13. März 2003, 8 A 11.903/02.OVG). 31 Danach ist gegenwärtig das Vorgehen des Beklagten, der zur Vollstreckung der gegenüber dem Beigeladenen erlassenen Beseitigungsverfügung vom 29. März 2006 das Zwangsmittel des Zwangsgeldes zunächst - gleichzeitig mit der Grundverfügung - gemäß § 66 Abs. 1 LVwVG angedroht und schließlich mit Bescheid vom 29. Mai 2008 unter Bestimmung einer Frist gemäß § 64 Abs. 2 LVwVG festgesetzt hat, rechtlich nicht zu beanstanden. Eine ausnahmsweise Reduzierung des ihm insoweit zustehenden Ermessens dahingehend, dass zugunsten des Klägers alleine eine Vollstreckung im Wege der Ersatzvornahme in Frage käme, ist – jedenfalls derzeit - nicht festzustellen. 32 Der Beklagte weist zur Begründung der Auswahl des Zwangsmittels darauf hin, dass der Beigeladene vermögenslos ist und damit die Kosten einer Ersatzvornahme voraussichtlich nicht beizutreiben wären, andererseits aber die Anordnung des Rückbaus im Wege der Eigenleistung mit geringerem finanziellen Aufwand herstellbar erscheint. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der nach alter Rechtslage geltende Vorrang der Ersatzvornahme gerade in den Fällen nicht galt, in denen der Vollstreckungsschuldner außer Stande war, die Kosten der Ersatzvornahme zu tragen, die aus der Ausführung durch einen anderen entstanden. In diesem Fall war die Ersatzvornahme gemäß § 64 LVwVG untunlich (vgl. zur alten Rechtslage OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28. Februar 1991, a. a. O.). Die Streichung dieser Regelung sollte den Vollstreckungsbehörden einen größeren Spielraum bei der Auswahl des Zwangsmittels eröffnen. Dabei haben sie gemäß § 62 Abs. 2 LVwVG n. F. zu beachten, dass das Zwangsmittel in einem angemessenen Verhältnis zu seinem Zweck stehen muss. Es ist möglichst so zu bestimmen, dass der Vollstreckungsschuldner und die Allgemeinheit am wenigsten beeinträchtigt werden. 33 In Übereinstimmung damit hat der Beklagte unter Kostengesichtspunkten die Vollstreckung im Wege eines Zwangsgeldes gewählt. Dies ist auch in Kenntnis der Mittellosigkeit des Beigeladenen als Vollstreckungsschuldner nicht grundsätzlich zu beanstanden. Es sind nämlich Fallkonstellationen anerkannt, in denen der Vollstreckungsschuldner zwar auf der einen Seite außer Stande ist, die Kosten einer Ersatzvornahme zu tragen, andererseits aber sehr wohl in der Lage ist, die geforderte Handlung – eventuell unter Mithilfe eines Dritten – selbst auszuführen (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28. November 1991, 1 A 10724/90.OVG). So verhält es sich auch im Hinblick auf den Beigeladenen. Bei der geforderten Maßnahme – teilweiser Rückbau der Lagerhalle im Grenzbereich zum klägerischen Grundstück – handelt es sich um eine Aufgabe, die in Eigenleistung erbracht werden kann. Die Baubehörde selbst hat vor Ort festgestellt, dass dem teilweisen Rückbau statische Gründe nicht entgegenstehen. Der Beigeladene hat sich insbesondere in der mündlichen Verhandlung bereit erklärt, mit Hilfe seines selbst als Handwerker tätigen Sohnes die erforderlichen Maßnahmen in einem absehbaren Zeitraum - bis Ende Juli 2009 - durchzuführen. 34 Bei dieser Sachlage kann der Kläger gegenwärtig den grundsätzlich nach § 62 Abs. 3 LVwVG möglichen Wechsel des Zwangsmittels und die Androhung der Ersatzvornahme nicht verlangen. Der Beklagte bleibt aber, falls der Versuch, den Beigeladenen auf diese Weise nunmehr endgültig zur Herstellung baurechtmäßiger Zustände zu bewegen, scheitert, verpflichtet, das Nachbarrecht des Klägers durchzusetzen. Er hat insoweit erklärt, er werde gegebenenfalls auch ein zweites Zwangsgeld festsetzen und beitreiben. Darüber hinaus kommt bei der Vollstreckung im Wege des Zwangsgeldes die Anordnung einer Ersatzzwangshaft in den Fällen in Betracht, in denen eine Beitreibung des Zwangsgeldes ohne Erfolg versucht worden ist oder feststeht, dass sie keinen Erfolg haben wird (§ 67 Abs. 1 LVwVG). 35 Falls aber die vom Beigeladenen zugesicherte Frist abläuft, ohne dass er der Rückbauverpflichtung selbst nachgekommen ist, und auch die Beitreibung des Zwangsgeldes die notwendige Zwangswirkung auf das Handeln des Beigeladenen nicht auszulösen vermag bzw. der Beklagte die Möglichkeit der Anordnung der Ersatzzwangshaft, wie sein Vertreter in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, ablehnt, steht jetzt bereits fest, dass das dem Beklagten zustehende Ermessen bei der Wahl des Vollstreckungsmittels dahingehend reduziert ist, dass die Durchsetzung des Nachbarrechts des Klägers nur noch im Wege der Ersatzvornahme erfolgen kann. 36 Der Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Verpflichtung begehrt, für den teilweisen Rückbau der Lagerhalle mit den Mitteln des LVwVG in angemessener Zeit Sorge zu tragen, ist bereits unzulässig, denn es fehlt an der hinreichenden Bestimmtheit des Klageantrags im Sinne von § 82 Abs. 1 VwGO (vgl. Kopp, Kommentar zur VwGO, 15. A., zu § 82 RdNr.10). 37 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Für eine Kostenentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen besteht aber kein Anlass, da dieser selbst kein Kostenrisiko durch Stellung eines Sachantrags eingegangen ist (§ 162 Abs. 3 VwGO). 38 Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO. 39 Beschluss 40 Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.000,-- € festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG).