4 L 2450/04.NW

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Antragstellerin. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15000 € festgesetzt. Gründe 1 I. Die Beigeladenen und weitere Mitarbeiter der Firma ... GmbH wollen in der Gemarkung Heimkirchen der Ortsgemeinde Niederkirchen (Verbandsgemeinde Otterberg), die unmittelbar an die Gemarkung der Antragstellerin grenzt, bis zu 10 Windkraftanlagen (WEA) mit jeweils einer Nabenhöhe von 98 m und einem Rotordurchmesser von 70 m errichten (im Folgenden bezeichnet als WEA N1, N2 und N4 bis N11. 2 Zunächst beantragten die Bauherren für alle WEA die Erteilung von Baugenehmigungen, die ihnen außer für die WEA N5 und N7 vom Antragsgegner auch erteilt wurden. Im Hinblick auf das Urteil des BVerwG vom 30. Juni 2004 (Az. 4 C 9/03), wonach für WEA, die zusammen eine „Windfarm“ im Sinne der Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV bilden, unabhängig von der Zahl der Betreiber bzw. Bauherren ein immissionsschutzrechtliches Genehmigungsverfahren durchzuführen ist, zogen die Bauherren der WEA N1, N2, N5, N7, N10 und N11 ihre Bauanträge am 1. Oktober 2004 zurück und erklärten, dass sie von den bereits erteilten Baugenehmigungen keinen Gebrauch machen werden. Aufrecht erhalten blieben die Baugenehmigungen für die WEA N4 (Bauherr der Beigeladene zu 2) und die WEA N6 (Bauherr der Beigeladene zu 1), jeweils vom 29. Juni 2004, sowie die Baugenehmigungen für die WEA N8 vom 29. April 2004 und für die WEA N9 vom 8. April 2004 (Bauherr beider WEA der Beigeladene zu 3). Für die WEA N4 und N6 erteilte der Antragsgegner am 5. November 2004 bzw. 8. November 2004 Nachtragsbaugenehmigungen betreffend die Tektur des Turmtyps von Stahl auf Betonfertigteile. Zur Errichtung der WEA N1, N2, N5, N7, N10 und N11 wurde am 10. September 2004 ein immissionsschutzrechtliches Genehmigungsverfahren eingeleitet. 3 Die Antragstellerin legte gegen die Baugenehmigungen zur Errichtung der WEA Widerspruch ein und hat Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Zur Begründung dieses Antrages macht sie im Wesentlichen geltend: 4 Die angefochtenen Baugenehmigungen für die WEA N4, N6, N8 und N9 seien rechtswidrig und verletzten sie in ihren Rechten. Dies sei schon deshalb der Fall, weil diese vier WEA Teil der „Windfarm Niederkirchen“ seien und daher einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürften, die in einem förmlichen Genehmigungsverfahren gemäß § 10 BImSchG zu erteilen sei. Die in einem solchen förmlichen Verfahren vorgesehenen Vorschriften über die Öffentlichkeitsbeteiligung hätten drittschützende Wirkung. Schon aufgrund dieses Verstoßes könne sie die Aufhebung der angefochtenen Baugenehmigungen verlangen. Außerdem werde für sie jede weitere (wohn-)bauliche Entwicklung ausgeschlossen, da die nächstgelegenen WEA nur ca. 500 m von ihrem südlichen Ortsrand entfernt seien. 5 Die Antragstellerin beantragt, 6 die aufschiebende Wirkung ihrer Widersprüche gegen die Baugenehmigungen des Antragsgegners zur Errichtung von vier Windkraftanlagen vom Typ ENERCON E 66/18.70 mit einer Nabenhöhe von 98 m auf den Grundstücken mit der Flurstück-Nummer 744 (N6, Datum der Baugenehmigung 29. Juni 2004 / 8. November 2004), der Flurstück-Nummer 749 (N4, Datum der Baugenehmigung 29. Juni 2004 / 5. November 2004) und der Flurstück-Nummer 777 (N8 und N9, Daten der Baugenehmigungen 8. April 2004 und 29. April 2004) in der Gemarkung Heimkirchen, 67700 Niederkirchen, anzuordnen. 7 Der Antragsgegner beantragt, 8 den Antrag abzulehnen. 9 Er ist der Auffassung, dass die WEA N4, N6, N8 und N9 im richtigen Verfahren genehmigt worden seien. Zwischen den Anlagen N4, N6, und den Anlagen N8, N9 bestehe kein räumlicher Verbund, da der Abstand zwischen ihnen mehr als das 10fache des Rotordurchmessers betrage. Die übrigen WEA seien aufgrund der Rücknahme der Bauanträge bzw. der Erklärungen der Bauherren, von den Genehmigungen keinen Gebrauch zu machen, nicht mehr zu berücksichtigen. Das diese WEA betreffende immissionsschutzrechtliche Verfahren sei ebenfalls unerheblich, weil es erst nach Erteilung der angefochtenen Baugenehmigungen eingeleitet worden sei. 10 Auch die Beigeladenen beantragen, 11 den Antrag abzulehnen. 12 Sie tragen im Wesentlichen vor: 13 Der Antrag sei bereits unzulässig. Bezüglich der Baugenehmigung für die WEA N8 sei der Widerspruch verfristet, da in dem entsprechenden Widerspruchsschreiben auf das falsche Aktenzeichen Bezug genommen worden sei. Außerdem fehle es der Antragstellerin an der Antragsbefugnis, da die nächstgelegene streitbefangene WEA N6 ca. 1,1 km von ihrem südlichen Ortsrand entfernt liege. Weil die vier angefochtenen Baugenehmigungen keine Rechte der Antragstellerin verletzten, sei der Antrag jedenfalls aber unbegründet. 14 II. Der nach §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alternative VwGO i. V. m. § 212a BauGB statthafte Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche gegen die den Beigeladenen erteilten Baugenehmigungen zur Errichtung der WEA N4, N6, N8 und N9 ist auch ansonsten zulässig. Insbesondere fehlt es ihr entgegen der Ansicht der Beigeladenen nicht an der entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Antragsbefugnis, weil es nicht ausgeschlossen erscheint, dass die angefochtenen Baugenehmigungen die Antragstellerin in eigenen Rechten verletzen. 15 Der Antrag ist aber in der Sache unbegründet. 16 Für die nach § 80a Abs. 3 VwGO zu treffende Ermessensentscheidung des Gerichts sind die gegenläufigen Interessen der Antragstellerin und der Beigeladenen für den Zeitraum bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren gegeneinander abzuwägen. Dabei ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anzuordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Vereinbarkeit des Vorhabens mit drittschützenden Vorschriften bestehen. Demgegenüber ist der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abzulehnen, wenn die Baugenehmigung offensichtlich nicht gegen Normen verstößt, die auch dem Schutz der Antragstellerin zu dienen bestimmt sind. Lässt sich auch nach intensiver Prüfung nicht feststellen, ob der Rechtsbehelf in der Hauptsachen wahrscheinlich zum Erfolg führen wird, sind die Erfolgsaussichten also offen, ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei hat der Gesetzgeber mit der Einfügung des § 212a BauGB keine materielle Bewertung der Interessen des Bauherrn und des die Baugenehmigung anfechtenden Dritten in dem Sinne vorgenommen, dass dem Interesse des Bauherrn an der sofortigen Vollziehbarkeit der Baugenehmigung regelmäßig ein höheres Gewicht zukommt (vgl. BVerwG, DVBl 2001, 1861; s. auch OVG Münster, NVwZ 1998, 980). Der gesetzliche Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Klage hat lediglich zur Folge, dass die Behörde von der ihr sonst nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO obliegenden Pflicht entbunden wird, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung anhand der konkreten Gegebenheiten besonders zu begründen. 17 In Anwendung dieser Grundsätze muss hier die Interessenabwägung zugunsten der Beigeladenen ausfallen. Die fraglichen Baugenehmigungen lassen nämlich eine Rechtsverletzung der Antragstellerin nicht erkennen. 18 Eine Verletzung der Planungshoheit der Antragstellerin ist nicht ersichtlich. Bei der Planungshoheit handelt es sich um einen Ausfluss des in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG verfassungsrechtlichen verankerten Rechts auf Selbstverwaltung, das seinen einfach-gesetzlichen Niederschlag in § 2 Abs. 2 BauGB gefunden hat. Das in dieser Vorschrift niedergelegte Gebot interkommunaler Abstimmung trägt der Planungshoheit der Nachbargemeinde Rechnung, indem es diese Planungshoheit zu einem Belang macht, der im Rahmen der Bauleitplanung einer Gemeinde zu berücksichtigen ist. Darüber hinaus stellt das Gebot interkommunaler Abstimmung einen öffentlichen Belang dar, der bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Vorhaben im Außenbereich nach § 35 Abs. 1 BauGB in die Abwägung einzustellen ist. Von einem Verstoß ist dann auszugehen, wenn eine hinreichend konkrete und verfestigte Planung der Nachbargemeinde durch die angefochtene Baugenehmigung unmöglich gemacht oder zumindest nachhaltig gestört wird (BVerwGE 84, 209). 19 Ein derartiger Verstoß gegen die Planungshoheit der Antragstellerin ist vorliegend nicht ersichtlich. Die Antragstellerin hat insoweit lediglich pauschal vorgetragen, dass die Errichtung der fraglichen WEA für sie jede weitere (wohn-)bauliche Entwicklung ausschließe. Für den gesamten Gemarkungsbereich der Antragstellerin kann diese Aussage augenscheinlich nicht zutreffen. In Betracht kommen vielmehr lediglich Auswirkungen der durch die angefochtenen Bescheide genehmigten vier WEA auf die Fläche zwischen dem südlichen Ortsrand der Antragstellerin und der dazu nächstgelegenen streitgegenständlichen WEA N6, die zum südlichen Ortsrand der Antragstellerin einen Abstand von ca. 1,1 km einhält. Eine hinreichend konkrete und verfestigte Planung für diesen Bereich, die von den vier vom Antragsgegner genehmigten WEA beeinträchtigt werden könnte, hat die Antragstellerin indes nicht dargetan. 20 Auch eine Verletzung sonstiger materiell-rechtlicher Rechtspositionen der Antragstellerin durch die angefochtenen vier Baugenehmigungen ist nicht ersichtlich. 21 Die Antragstellerin kann auch nicht mit Erfolg gelten machen, ihrem Antrag sei deshalb stattzugeben, weil an Stelle der angefochtenen vier Baugenehmigungen ein immissionsschutzrechtliches Verfahren hätte durchgeführt werden müssen. Auch insoweit kommt es für den Erfolg des Aussetzungsverfahrens nicht auf die objektive Rechtmäßigkeit der Vorhaben an; vielmehr kann auch diesbezüglich alleine eine Verletzung von drittschützenden Vorschriften dem Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin zum Erfolg verhelfen. Es bedarf daher vorliegend keiner Klärung, ob die vier WEA N4, N6, N8 und N9 einander räumlich so zugeordnet sind, dass sich ihre Einwirkungsbereiche überschneiden oder wenigstens berühren, und sie schon deshalb als Windfarm im Sinne der Nr. 1.6 des Anhanges zur 4. BImSchV einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedurft hätten (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004, 4 C 9/03, NVwZ 2004, 1235). Unter diesem Gesichtspunkt könnte nämlich für die vier WEA allenfalls die Erforderlichkeit eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens nach § 19 BImSchG statt der erteilten und von der Antragstellerin angefochtenen Baugenehmigungen in Betracht kommen (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2 4. BImSchV i. V. m. Spalte 2 der Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV). Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin könnte dies nicht begründen, denn die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Bundesimmissionsschutzgesetzes über das vereinfachte Verfahren gemäß § 19 BImSchG begründen keinen Drittschutz (Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 1. Juli 2002, 10 B 788/02, NVwZ 2003, 361). 22 Auch der Umstand, dass in der Gemarkung Heimkirchen neben den WEA N4, N6, N8 und N9 bis zu sechs weitere WEA errichtet werden sollen und es deshalb der Durchführung eines förmlichen immissionsschutzrechtlichen Verfahrens bedarf, führt zu keinem anderen Ergebnis. 23 Zwar macht die Antragstellerin diesbezüglich geltend, sie sei schon deshalb in eigenen Rechten verletzt, weil die vier von ihr angefochtenen Baugenehmigungen für die WEA N4, N6, N8 und N9 im Hinblick auf die zusätzlich geplanten WEA unter Umgehung des eigentlich gebotenen förmlichen Genehmigungsverfahrens nach § 10 BImSchG erteilt worden seien. Insoweit erscheint schon fraglich, ob sich die Antragstellerin überhaupt auf eine Verletzung dieser Verfahrensvorschrift dergestalt berufen kann, dass es daneben keinerlei Verletzung eines materiellen Rechts bedarf, um mit ihrem Drittanfechtungsbegehren Erfolg zu haben (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 20. September 2004, 2 B 1214/03; OVG Münster, Beschluss vom 7. Januar 2004, 22 B 1288/03, NVwZ-RR 2004, 408; offen gelassen von VG Trier, Beschluss vom 30. August 2004, 5 L 1045/04.TR). Diese grundsätzliche Frage bedarf vorliegend jedoch keiner abschließenden Beurteilung. Selbst wenn man nämlich eine solche drittschützende Wirkung des § 10 BImSchG zugrunde legt, kommt im vorliegenden Fall eine diesbezügliche Rechtsverletzung der Antragstellerin deshalb nicht in Betracht, weil nur (noch) vier Baugenehmigungen für die Errichtung von WEA im fraglichen Bereich existieren und das förmliche immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren zur Errichtung weiterer dazu in einem räumlichen Zusammenhang stehender WEA erst nach der Erteilung dieser vier Baugenehmigungen eingeleitet wurde. Dies ergibt sich aus den folgenden Überlegungen: 24 Ob WEA auf Grund einer Baugenehmigung errichtet werden können oder einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfen, beurteilt sich nach Nr. 1.6 des Anhangs der 4. BImSchV ausschließlich nach der Zahl der WEA, die zueinander in einem räumlichen Zusammenhang stehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004, 4 C 9/03, NVwZ 2004, 1235). Als genehmigungsbedürftige Anlagen werden in Nr. 1.6 des Anhangs der 4. BImSchV Windfarmen mit drei oder mehr Windkraftanlagen genannt. Einzelanlagen und bis zu zwei WEA, die derart in einem räumlichen Zusammenhang stehen, dass sich ihre Einwirkungsbereiche überschneiden oder wenigstens berühren, können danach außerhalb des Regimes des Immissionsschutzrechtes errichtet werden. Sollen drei oder mehr WEA gebaut werden, die zueinander in einem solchen räumlichen Zusammenhang stehen, bedürfen sie einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, wobei für drei bis fünf Anlagen ein vereinfachtes Verfahren nach § 19 BImSchG und für mehr Anlagen ein förmliches Verfahren nach § 10 BImSchG durchzuführen ist. Sollen im räumlichen Zusammenhang von bestehenden WEA weitere Anlagen hinzugefügt werden, verfolgt der Verordnungsgeber in Nr. 1.6 des Anhangs der 4. BImSchV ein dem § 1 Abs. 5 der 4. BImSchV vergleichbares Regelungskonzept (vgl. BVerwG, a. a. O.). Tritt zu zwei Anlagen mindestens eine dritte WEA hinzu, wird dadurch die Pflicht ausgelöst, in einem vereinfachten Verfahren i.S. des § 19 BImSchG eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung einzuholen. Wird durch die Erweiterung die Zahl sechs erreicht oder überschritten, so ist ein förmliches Verfahren i. S. des § 10 BImSchG durchzuführen. Dabei umfassen diese nachfolgenden Genehmigungsverfahren die gesamte „Windfarm“ i. S. der Nr. 1.6 des Anhanges der 4. BImSchV, d.h. auch den Altbestand. Eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung und damit eine Erweiterung des vorhandenen Bestandes kann mithin nur erfolgen, wenn die Windfarm in ihrer Gesamtheit den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Andererseits werden aber durch die geplante Erweiterung eines vorhandenen WEA-Bestandes und die dadurch hervorgerufene Notwendigkeit eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens die für die früher errichteten Anlagen auf anderer rechtlicher Grundlage erteilten Genehmigungen nicht gegenstandslos. Diese Genehmigungen bleiben vielmehr bis zum positiven Abschluss des neuen Verfahrens Grundlage für die Errichtung und den Betrieb der bisher erbauten WEA. 25 Dieses Regelungskonzept macht die Erforderlichkeit eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens nicht davon abhängig, ob die WEA-Betreiber letztlich als Endziel die Errichtung einer Windfarm i.S. von Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV verfolgen, sondern nur davon, wie viele räumlich verbundene WEA im maßgeblichen Zeitraum jeweils errichtet werden sollen. Will der Bauherr die Durchführung eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens vorläufig vermeiden, so steht es ihm daher trotz weitergehender Bauabsichten frei, zunächst nur WEA unterhalb der Schwelle der Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV zur Genehmigung zu stellen oder aber weitergehende Bauanträge zurückzuziehen (vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 26.11. 2003, 8 A 10814/03.OVG; Urteil vom 28.5.2003 und Beschluss vom 30.10.2002, 8 A 10814/02). Dementsprechend kann auch die Durchführung eines förmlichen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens nach § 10 BImSchG dadurch vermieden werden, dass die Zahl der zu errichtenden räumlich verbundenen WEA zunächst auf höchstens fünf begrenzt wird. 26 Diese der Bauherrenseite durch das Regelungskonzept des Verordnungsgebers eingeräumte Möglichkeit, WEA unterhalb der in Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV genannten Schwellen zunächst ohne vereinfachtes bzw. förmliches immissionsschutzrechtliches Genehmigungsverfahren errichten zu können, schließt es vorliegend aus, dass die vier Baugenehmigungen für die WEA N4, N6, N8 und N9 die Antragstellerin in aus § 10 BImSchG folgenden drittschützenden Verfahrensrechten verletzen. Die genannten Baugenehmigungen sind nämlich im fraglichen Bereich die einzigen derzeit (noch) bestehenden Genehmigungen zur Errichtung von WEA. Da mithin die Zahl der WEA, die ohne förmliches immissionsschutzrechtliches Genehmigungsverfahren errichtet werden sollen, unter der in Spalte 1 der Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV genannten Schwelle von sechs WEA liegt, und die vier Baugenehmigungen bereits erteilt waren, bevor am 20. September 2004 ein förmliches immissionsschutzrechtliches Verfahren für eine über diese Schwelle hinausgehende Erweiterung des baurechtlich genehmigten Bestandes eingeleitet wurde, kommt eine aus § 10 BImSchG (möglicherweise) herleitbare Rechtsverletzung der Antragstellerin durch die Baugenehmigungen nicht in Betracht. 27 Dass der Antragsgegner am 5. bzw. 11. November 2004 und damit nach Einleitung des förmlichen immissionsschutzrechtlichen Verfahrens für die WEA N4 und N6 Nachtragsbaugenehmigungen erteilt hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Diese Nachtragsbaugenehmigungen hatten lediglich die Änderung des Turmtyps von Stahl auf Betonfertigteile zum Gegenstand. Sie betrafen mithin nur unwesentliche Änderungen, die das Gesamtvorhaben in seinen Grundzügen nur unerheblich berühren und stellen daher unselbständige Änderungsgenehmigungen dar. Da somit die Baugenehmigungen vom 29. Juni 2004 nach wie vor Bestand haben und die jetzt geänderten Vorhaben mit den ursprünglich genehmigten WEA im Rechtssinne identisch sind (vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 2. März 1994, 8 A 11497/93.OVG; Beschluss vom 14. Dezember 1993, 8 B 12635/93.OVG; OVG Münster, Beschluss vom 3. Juni 1996, 11 B 1276/96), können die WEA N4 und N6 trotz des zwischenzeitlich eingeleiteten immissionsschutzrechtlichen Verfahrens weiterhin auf der Grundlage der Baugenehmigungen vom 29. Juni 2004 verwirklicht werden. 28 Die Kostenentscheidung beruht auf §§154 Abs.1, 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf 52 Abs. 2 53 Abs. 3 GKG.