2 L 2176/02.NW

Tenor Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 2. August 2002 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 17. Juli 2002 wird hinsichtlich der Ziffer 2 wiederhergestellt sowie hinsichtlich der Ziffer 3 angeordnet. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auf 2.000 € festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag bedarf zunächst der Auslegung nach § 88 VwGO. Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO, soweit sie sich gegen die für sofort vollziehbar erklärte Nutzungsuntersagung sowie Beseitigung des Imbisswagens wendet. Dagegen hat der Widerspruch gegen die gleichzeitig verfügte Zwangsgeldandrohung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 20 AGVwGO kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung. Statthaft ist insoweit daher der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO. Die so verstandenen Anträge sind zulässig und müssen auch in der Sache Erfolg haben. 2 Allerdings ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung sowie der Beseitigungsanordnung vom 17. Juli 2002 in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen. Die Antragsgegnerin hat diese Vorschrift beachtet. Sie hat die entsprechende Anordnung damit begründet, gerade Imbisse seien für Betreiber attraktive Nutzungen vor großen Einzelhandelsbetrieben, weil die hohe Kundenfrequenz dort zu hohen Umsätzen führe. Die sofortige Vollziehung sei erforderlich, um gleichartigen Rechtsverstößen durch andere Imbisswagenbetreiber wirksam vorbeugen zu können. Damit liegt eine auf den konkreten Einzelfall abgestellte, substantiierte und nicht lediglich formelhafte Begründung des besonderen Vollzugsinteresses vor. Ob diese Darlegungen der Antragsgegnerin zutreffend sind und die Anordnung der sofortigen Vollziehung inhaltlich zu rechtfertigen vermögen, ist im Rahmen der Formvorschrift des § 80 Abs. 3 VwGO ohne Bedeutung (OVG Weimar, NVwZ 2002, 231). 3 Die Antragsgegnerin hat ferner nicht deshalb verfahrensfehlerhaft gehandelt, weil sie vor der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Antragstellerin keine Gelegenheit gegeben hat, sich zu den für die sofortige Nutzungsuntersagung sowie Beseitigung des Imbisswagens erheblichen Tatsachen zu äußern. § 1 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. § 28 Abs. 1 VwVfG ist auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung weder direkt noch entsprechend anwendbar (s. auch OVG Rheinland-Pfalz, NVwZ 1988, 748; OVG Niedersachsen, NdsVBl 2002, 162; OVG Sachsen, LKV 1993, 97; OVG Schleswig-Holstein, NVwZ-RR 1993, 587; Kopp/Ramsauer, VwVfG Kommentar, 7. Auflage 2000, § 28 Rdnr.7). Gegen eine analoge Anwendung dieser Vorschrift spricht, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung hinsichtlich ihrer Eingriffsintensität nicht mit einem Verwaltungsakt vergleichbar ist, für ein gerichtliches Vorgehen gegen sie grundsätzlich keine Fristen bestehen und sie keiner Bestandskraft fähig ist. Ein Bedürfnis für die Vorverlegung eines Rechtsschutzes besteht hier daher nicht in derselben Weise wie bei Verwaltungsakten. 4 Die Anordnung der sofortigen Vollziehung kann aber in materieller Hinsicht keinen Bestand haben. Für das Interesse des Betroffenen, einstweilen nicht dem Vollzug der behördlichen Maßnahmen ausgesetzt zu sein, sind zunächst die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs von Belang. Ein überwiegendes Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist in der Regel anzunehmen, wenn die im Eilverfahren allein mögliche und gebotene Überprüfung zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ergibt, dass der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts kann kein öffentliches Vollzugsinteresse bestehen. Ist der Verwaltungsakt dagegen offensichtlich rechtmäßig, so überwiegt das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers nur dann, wenn zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht. Die Kammer folgt insoweit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und anderer Oberverwaltungsgerichte, wonach für die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts stets ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich ist, das über jenes Interesse hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt (vgl. BVerfG, NVwZ 1996, 58; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 5. Mai 2000 - 10 B 10645/00.OVG - ; OVG Thüringen, NVwZ 2002, 231; OVG Berlin, NVwZ-RR 2001, 611; OVG Nordrhein-Westfalen, NVwZ 1998, 977; Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 12. Auflage 2000, § 80 Rdnr.159). Der Rechtsschutzanspruch des Bürgers ist dabei um so stärker und darf um so weniger zurückstehen, je schwerwiegender die ihm auferlegte Belastung ist und je mehr die Maßnahme der Verwaltung Unabänderliches bewirkt. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen, sind die sonstigen Interessen der Beteiligten gegeneinander abzuwägen und dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist stattzugeben, wenn das öffentliche Vollzugsinteresse das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs nicht überwiegt. 5 Nach diesen Grundsätzen überwiegt vorliegend das private Interesse der Antragstellerin, der Ziffer 2 der Verfügung vom 17. Juli 2002 bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens einstweilen nicht nachkommen zu müssen, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der genannten Verfügung. 6 Verfahrensrechtliche Bedenken gegen die Nutzungsuntersagung vom 17. Juli 2002 bestehen allerdings nicht. Zwar hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin vor Erlass der Verfügung nicht angehört, obwohl dies nach § 1 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. 28 Abs. 1 VwVfG erforderlich gewesen wäre. Jedoch hat die Antragsgegnerin den Anhörungsmangel im vorliegenden Eilverfahren geheilt. Eine schriftsätzliche Stellungnahme der Behörde im gerichtlichen Aussetzungsverfahren kann eine Nachholung der Anhörung dann bewirken, wenn sich die Behörde in ihrem Schriftsatz nicht nur auf die Verteidigung der einmal getroffenen Verwaltungsentscheidung beschränkt, sondern eindeutig und klar zu erkennen gibt, dass sie ein etwaiges Vorbringen des Betroffenen zur Kenntnis genommen und gewürdigt hat, aber dennoch bei ihrer erneuten Entscheidung zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Verfügung aufrechterhalten bleibt (OVG Niedersachsen, NdsVBl 2002, 162; OVG Sachsen, NVwZ-RR 1994, 551, 552; OVG Bremen, NVwZ-RR 1994, 189, 191; Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG Kommentar, 6. Auflage 2001, § 45 Rdnr. 86). Danach hat die Antragsgegnerin den Verfahrensfehler durch ihre Antragserwiderung vom 23. August 2002 geheilt. Darin hat sie sich mit den von der Antragstellerin gegen die Nutzungsuntersagung vorgebrachten Argumenten ausführlich auseinandergesetzt, diese aber letztlich nicht für stichhaltig gehalten. 7 In der Sache selbst ist die Nutzungsuntersagung offensichtlich rechtswidrig. Nach § 81 Satz 1 LBauO kann die Bauaufsichtsbehörde u.a. die Benutzung baulicher Anlagen untersagen, wenn diese gegen baurechtliche oder sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften über die Nutzungsänderung verstoßen und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. 8 Diese Voraussetzungen liegen nach der allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage hier aber nicht vor. 9 Die Vorschrift des § 81 Satz 1 LBauO ist dem Grunde nach einschlägig, denn der von der Antragstellerin auf dem Gelände der Firma H... in ... aufgestellte Imbisswagen ist eine bauliche Anlage im Sinne des § 1 Abs.1 LBauO. Nach § 2 Abs. 1 LBauO sind bauliche Anlagen mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen, wobei eine Verbindung mit dem Erdboden auch dann besteht, wenn die Anlage durch eigene Schwere auf dem Boden ruht oder wenn sie nach ihrem Verwendungszweck dazu bestimmt ist, überwiegend ortsfest benutzt zu werden. Das letztere Tatbestandsmerkmal, das hier allein in Betracht kommt, ist bei einer beweglichen Anlage dann erfüllt, wenn zwischen dem Vorhaben und dem zu seiner Ausführung vorgesehenen Grundstück eine erkennbar verfestigte Beziehung besteht. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben, denn der Imbisswagen der Antragstellerin soll ganzjährig auf dem Gelände der Firma H... aufgestellt werden und wird damit überwiegend ortsfest benutzt (s. auch OVG Saarland, Beschluss vom 27. November 2000 - 2 Q 12/00 - zu einem Hähnchengrillwagen; Jeromin, Kommentar zur LBauO Rh-Pf, Stand April 2002, § 2 Rdnr.13 m.w.N.). 10 Diese bauliche Anlage ist auch formell illegal, da die Antragstellerin für den Imbisswagen keine Baugenehmigung hat und das Vorhaben auch nicht nach § 62 LBauO baugenehmigungsfrei ist. 11 Zwar kann die Nutzung einer baulichen Anlage nach der Rechtsprechung des 8. Senats des OVG Rheinland-Pfalz (BauR 1997, 103; der 1. Senat hat sich dieser Rechtsprechung mit Beschluss vom 01. Juli 1997 - 1 A 10622/97.OVG - ausdrücklich angeschlossen) regelmäßig bereits dann untersagt werden, wenn sie nicht genehmigt ist. Nicht erforderlich ist es dagegen, dass die ungenehmigte Nutzung auch gegen materiell-rechtliche Vorschriften verstößt. Da nach § 81 Satz 1 LBauO eine Benutzungsuntersagung aber nur ergehen darf, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können, ist eine solche Anordnung nur erlaubt, wenn nicht offensichtlich eine beantragte Nutzungsgenehmigung erlassen werden muss (OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O.; OVG Sachsen, BRS 58 Nr.203; OVG Nordrhein-Westfalen, BRS 60 Nr. 165). Damit wird dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Vorschrift Rechnung getragen, der im übrigen im Rahmen der Ermessensentscheidung ebenso zu berücksichtigen ist wie sonstige Umstände, die im Einzelfall eine Nutzungsuntersagung nur bei formeller Illegalität verbieten können (beispielsweise langjährige Duldung, Vertrauensschutzgesichtspunkte). 12 Nach Auffassung der Kammer ist der Imbisswagen offensichtlich genehmigungsfähig, so dass die Nutzungsuntersagung unverhältnismäßig ist. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin verstößt der Imbisswagen nicht gegen den Bebauungsplan Nr... "...", der bezüglich der Art der baulichen Nutzung zwei Sondergebiete festsetzt, u.a. ein Sondergebiet mit großflächigen Einzelhandelsbetrieben mit nicht-zentrenrelevanten Sortimenten (SO 1). Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des im Sondergebiet SO 1 auf dem Gelände der Firma H... abgestellten Imbisswagens folgt zwar nicht aus § 11 BauNVO. Jedoch ist er eine zulässige "untergeordnete Nebenanlage" im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO. 13 Nach dieser Vorschrift sind nur solche untergeordneten Nebenanlagen allgemein zulässig, die dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets selbst dienen. Eine der Zulässigkeitsvoraussetzungen für diese Nebenanlagen ist also ihre funktionale Zu- und Unterordnung zum Nutzungszweck einzelner Grundstücke im Baugebiet oder des gesamten Baugebiets selbst (vgl. BVerwG, NJW 1977, 2090; Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB Kommentar, Stand Januar 2002, § 14 BauNVO, Rdnr.16). Das bedeutet, dass - im Unterschied zu § 14 Abs. 2 BauNVO - nur solche Nebenanlagen gemeint sind, deren (Hilfs-)Funktion sich auf einzelne Baugrundstücke oder auf das konkrete Baugebiet beschränkt. 14 Der Imbisswagen der Antragstellerin erfüllt die genannten Kriterien für eine untergeordnete Nebenanlage im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg, a.a.O., § 14 BauNVO, Rdnr. 19 mit weiteren Beispielen). Er verfügt lediglich über eine Grundfläche von 11, 5 m² und ist auf Grund seiner Anordnung auf dem firmeneigenen Parkplatz der Firma H... dem Baumarkt zugeordnet. Dabei spielt es keine Rolle, dass nicht die Firma H..., sondern die Antragstellerin den Verkaufsstand betreibt. Seine Aufstellung erfolgt allein vor dem Hintergrund, dass den Kunden des Baumarktes die Möglichkeit eingeräumt wird, vor oder nach dem Einkauf einen Imbiss zu sich nehmen zu können. Nicht nachvollziehbar ist in diesem Zusammenhang die Argumentation der Antragsgegnerin, dass Imbissstände vor den großflächigen Einzelhandelsmärkten am Rande von Oggersheim einen beträchtlichen Kaufkraftabfluss zur Folge hätten und damit die derzeitige existenzbedrohende Lage des kleinflächigen Lebensmitteleinzelhandels und kleiner gastronomischer Betriebe verschärften. Dies mag etwa für Bäckereiverkaufsstände gelten. Bei einem kleinen Imbissstand, der lediglich Getränke, Pommes Frites, Curry- und Bratwürste anbietet, liegt diese Annahme allerdings fern. Denn sie dienen zum einen nicht dem Einkauf von Speisen auf Vorrat, sondern lediglich deren Verzehr vor Ort. Zum anderen würden eilige Kunden, die die Möglichkeit eines kleinen Imbisses wahrnehmen, bei Fehlen eines derartigen Angebots kaum die zusätzliche Fahrt zu anderen Gastronomiebetrieben im Bereich der Innenstadt in Kauf nehmen. 15 Die Antragsgegnerin hat in dem Bebauungsplan Nr .538 "Oggersheim Westlich B 9" auch nicht die Zulässigkeit von Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO ausdrücklich nach Satz 3 der genannten Bestimmung ausgeschlossen. Es sind demnach keine Gründe ersichtlich, die der Genehmigungsfähigkeit des Imbisswagens entgegen stehen könnten. Die Nutzungsuntersagung ist daher unverhältnismäßig. 16 Hieraus folgt zugleich die offensichtliche Rechtswidrigkeit der auf der Grundlage des § 81 Satz 1 LBauO erlassenen Beseitigungsverfügung, ohne dass dies einer gesonderten Begründung bedürfte. 17 Da somit die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Ziffer 2 der Verfügung wiederherzustellen ist, ist auch die sofortige Vollziehung der in Ziffer 3 verfügten Zwangsgeldandrohung auszusetzen, da diese in einem Akzessorietätsverhältnis zur Ziffer 2 steht. 18 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes beruht auf den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG i.V.m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Das maßgebliche Interesse der Antragstellerin in diesem Verfahren ist nicht darauf gerichtet, die ihr aufgegebene Nutzungsuntersagung und Beseitigung des Imbisswagens abzuwenden, sondern lediglich einen Aufschub der Vollstreckung zu erwirken. Mangels näherer Anhaltspunkte für die Bewertung dieses Interesses ist insoweit von dem sogenannten Regelstreitwert von 4000 € gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG auszugehen, der in diesem Eilverfahren auf die Hälfte zu reduzieren war (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10. Januar 1996 - 8 B 13506/95.OVG - ).