4 L 197/16

Die aufschiebende Wirkung der Klage im Verfahren 4 K 324/16 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 2. Februar 2016 wird wiederhergestellt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 19.000,00 EUR festgesetzt. G r ü n d e Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage im Verfahren 4 K 324/16 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 2. Februar 2016 wiederherzustellen, ist zulässig und begründet. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus. 1. Es kann dahinstehen, ob die Entlassung der Antragstellerin aus dem Beamtenverhältnis auf Probe durch den angegriffenen Bescheid vom 2. Februar 2016 bereits deshalb offensichtlich rechtswidrig ist, weil die Antragsgegnerin entgegen der in § 14 Abs. 5 LBG NRW und in § 13 Abs. 5 Satz 1 der Ordnung der Fachhochschule N. für die Durchführung von Berufungsverfahren vom 3. Juni 2008 (Berufungsverfahrensordnung) die anstelle der Entlassung vorgesehene Verlängerung der Probezeit ermessensfehlerhaft nicht in Betracht gezogen hat. Dies wäre dann der Fall, wenn - was hier nicht zu entscheiden ist - die mit Bescheid vom 26. August 2015 verfügte erstmalige Verlängerung der Probezeit wegen der unzureichenden Teilnahme an hochschuldidaktischen Weiterbildungen (vgl. § 13 Abs. 4 Satz 1 der Berufungsverfahrensordnung) nicht als erst- und einmalige Verlängerung der Probezeit wegen einer Nichtbestätigung der pädagogischen Eignung der Antragstellerin im Sinne des § 13 Abs. 5 Satz 1 der Berufungsverfahrensordnung zu qualifizieren wäre, sondern als eine Verlängerung der Probezeit aus anderen Gründen. Dann nämlich hätte die Antragsgegnerin auf Grund der im Abschlussgutachten der Kommission vom 21. Januar 2016 festgestellten Nichterfüllung der Anforderungen an die pädagogische Eignung nach § 13 Abs. 5 Satz 1 der Berufungsverfahrensordnung ermessensfehlerfrei zwischen der Entlassung der Antragstellerin und der Verlängerung ihrer Probezeit entscheiden müssen. 2. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist jedenfalls deshalb begründet, weil die Erfolgsaussichten der Hauptsache zumindest als offen anzusehen sind (a) und die sog. offene, d.h. von den Erfolgsaussichten der Hauptsache unabhängige allgemeine Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin ausfällt (b). a) Rechtsgrundlage der in der Hauptsache angefochtenen Entlassung der Antragstellerin aus dem Beamtenverhältnis auf Probe ist § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG. Danach können Beamtinnen und Beamte auf Probe - in einem solchen Dienstverhältnis steht die Antragstellerin als Professorin einer Fachhochschule (vgl. § 123 Abs. 3 LBG NRW) - entlassen werden, wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben. Diese Vorschrift ergänzt § 10 BeamtStG, der bestimmt, dass die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nur nach einer Bewährung in einer Probezeit erfolgen darf. § 9 BeamtStG legt insoweit fest, dass die Ernennung der Beamten nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen ist. Die Probezeit hat in diesem Zusammenhang den Zweck, es dem Dienstherrn zu ermöglichen, vor der Verbeamtung auf Lebenszeit eine Prognose darüber anzustellen, ob der Beamte voraussichtlich die Anforderungen des Amtes an Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erfüllen wird. Steht für den Dienstherrn fest, dass dies nicht der Fall ist, hat sich der Beamte auf Probe nicht bewährt und ist er zu entlassen. Dabei genügen auch nachhaltige Zweifel an der Bewährung, weil auch sie eine Ernennung eines Beamten auf Lebenszeit ausschließen. Entgegen ihrer Formulierung („kann“) räumt die Vorschrift der Behörde kein Ermessen ein. Gelangt der Dienstherr zu der Einschätzung, dass der Beamte sich nicht im oben beschriebenen Sinne bewährt hat, so besteht die Pflicht, den Beamten auf Probe zu entlassen. Aus der Formulierung „kann“ folgt aber, dass dann von einer Entlassung abzusehen ist, wenn aus Sicht des Dienstherrn noch keine abschließende Feststellung über die Bewährung getroffen werden kann, weil die Behebung vorhandener Mängel innerhalb der Probezeit noch möglich erscheint. Nur wenn die Behebung von Mängeln nicht zu erwarten ist und die mangelnde Bewährung damit schon vor dem Ablauf der Probezeit feststeht, weil die Zweifel an der Eignung des Beamten unabhängig von seinem weiteren Verhalten als unverrückbar erscheinen, ist der Dienstherr schon aus Fürsorgegründen verpflichtet, den Beamten vor Ablauf der Probezeit zu entlassen, um ihm Klarheit über den künftigen Berufsweg zu verschaffen. OVG NRW, Beschl. v. 23. Dezember 2010 - 1 B 1240/10 -, juris, Rn. 10 ff., m.w.N. § 13 Abs. 5 Satz 1 der Berufungsverfahrensordnung - dessen Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht hier keiner Erörterung bedarf - konkretisiert dies dahin, dass die Entlassung eines im Beamtenverhältnis auf Probe stehenden, bei der Antragsgegnerin tätigen Professors verfügt oder die Probezeit verlängert werden kann, falls der Fachbereichsrat dessen pädagogische Eignung nicht bestätigt hat. Für den Fall, dass die pädagogische Eignung auch nach der verlängerten Probezeit nicht bestätigt wird, ordnet § 13 Abs. 6 der Berufungsverfahrensordnung zwingend die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis an. Die Frage, ob sich der Beamte auf Probe für das konkret angestrebte Amt bewährt hat, unterliegt nur eingeschränkter gerichtlicher Überprüfung. Die Entscheidung hierüber erfordert eine Bewertung des Dienstherrn, der letztlich nur selbst entscheiden kann, welche Anforderungen auch an den Charakter eines Beamten das konkret angestrebte Amt stellt. Das Gericht ist in diesem Zusammenhang darauf beschränkt zu überprüfen, ob der Dienstherr den angewendeten Begriff der Bewährung und den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. OVG NRW, Beschl. v. 23. Dezember 2010, a.a.O., Rn. 16, m.w.N. Die angefochtene Entlassungsverfügung vom 2. Februar 2016 benennt unter Verstoß gegen § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW keinen Grund für die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Sie nimmt lediglich auf den nicht näher konkretisierten und auch in der Personalakte der Antragstellerin nicht dokumentierten Inhalt eines Gesprächs zwischen den Beteiligten Bezug. aa) Ausweislich des Anhörungsschreibens vom 26. Januar 2016 und der Einlassung der Antragsgegnerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren sollte die Entlassungsverfügung aber offenbar zumindest auf die im Abschlussgutachten der Kommission vom 21. Januar 2016 festgestellte und vom Dekanat nach Einholung einer weiteren vertraulichen Stellungnahme für gegeben erachtete Nichterfüllung der Anforderungen an die pädagogische Eignung der Antragstellerin gestützt werden. Insoweit kann dahinstehen, ob - wie die Antragsgegnerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgetragen hat - der Dekan auf Grund § 12 Abs. 4 Satz 2 HG NRW anstelle des nach § 13 Abs. 3 Satz 5 der Berufungsverfahrensordnung dafür zuständigen Fachbereichsrats über die pädagogische Eignung der Antragstellerin befinden durfte, weil der Fachbereichsrat wegen der bevorstehenden vorlesungsfreien Zeit nicht mehr getagt habe. Denn jedenfalls ist derzeit offen, ob die von der Antragsgegnerin vorgenommene Eignungsbeurteilung auf einer tragfähigen Grundlage beruht. Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 der Berufungsverfahrensordnung wird die pädagogische Eignung der Professorin oder des Professors durch eine Kommission begutachtet, die aus drei Professorinnen und Professoren des Fachbereichs und zwei Studierenden, die an Lehrveranstaltungen der oder des Neuberufenen teilnehmen, besteht. Auf Grundlage des von dieser Kommission zehn Wochen vor Ende der Probezeit vorzulegenden Gutachtens beschließt nach § 13 Abs. 3 Satz 5 der Berufungsverfahrensordnung der Fachbereichsrat über das Vorliegen der pädagogischen Eignung und der sonstigen Voraussetzungen für die Ernennung auf Lebenszeit bzw. für ein unbefristetes Dienstverhältnis. Zwar lag mit dem Abschlussgutachten vom 21. Januar 2016 ein von einer ordnungsgemäß besetzten Kommission erstelltes Votum vor, wonach die Antragstellerin die Anforderungen an die pädagogische Eignung infolge einer defizitären pädagogischen Gestaltung ihrer Lehrveranstaltungen nicht erfüllt habe. Auf dieses Gutachten kann die Eignungsbeurteilung aber dann nicht gestützt werden, wenn es in Widerspruch zu vorangegangenen Äußerungen der Kommissionsmitglieder steht und dieser Widerspruch nicht aufgelöst werden kann. Für einen solchen Widerspruch gibt es nach dem Vortrag der Beteiligten und der Aktenlage gewichtige, erst im Hauptsacheverfahren aufzuklärende Anhaltspunkte. Zwischen den Beteiligten ist umstritten, ob - wie die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 26. Januar 2016 gegenüber der Antragsgegnerin behauptete - das Votum der Kommission für sie „völlig überraschend“ gewesen sei, weil der nach der Hälfte ihrer zwölf Monate dauernden Probezeit vorzulegende Zwischenbericht der Kommission (vgl. § 13 Abs. 3 Satz 4 der Berufungsverfahrensordnung) „einstimmig und positiv“ ausgefallen sei und sie auch sonst „keine negativen Rückmeldungen“ erhalten habe, oder ob - wie die Antragsgegnerin behauptet - der Betreuer und Kommissionsmitglied Q. E.-J. N1. der Antragstellerin gegenüber bereits Kritik an der Gestaltung ihrer Lehrveranstaltungen und ihrem dienstlichen Verhalten geäußert habe. Anhand der beigezogenen Verwaltungsvorgänge lässt sich dies nicht abschließend klären. Es gibt allerdings Indizien, wonach das Abschlussgutachten in einem Widerspruch zu vorherigen Verlautbarungen der Kommissionsmitglieder steht mit der Folge, dass die Feststellungen des Abschlussgutachtens und die darauf gestützte Beurteilung der Bewährung der Antragstellerin einer Erläuterung bedürfen. Die Vorgänge um die Erstellung des gem. § 13 Abs. 3 Satz 4 der Berufungsverfahrensordnung nach der Hälfte der zwölf Monate dauernden Probezeit zu erstellenden Zwischenberichts stützen die Behauptung der Antragstellerin, dass pädagogische Defizite nicht geltend gemacht worden seien. Zwar ist dieser Zwischenbericht weder aktenkundig noch seinem wesentlichen Inhalt nach wiedergegeben worden. Gegen eine Beanstandung der pädagogischen Lehrleistungen der Antragstellerin in dem Zwischenbericht spricht aber die - ebenfalls nicht zu den Verwaltungsvorgängen genommene - E-Mail ihres Betreuers und Kommissionsmitglieds Q. E.-J. N1. an die Antragstellerin vom 25. März 2015. Darin heißt es, er freue sich, ihr mitteilen zu dürfen, dass sämtliche mit der Feststellung ihrer pädagogischen Eignung betrauten Kommissionsmitglieder im Rahmen der bisherigen Besuche ihrer Lehrveranstaltungen von durchgängig positiven Erfahrungen berichtet hätten. Dementsprechend einstimmig werde im Zwischenbericht, den er - Q. E.-J. N1. - ebenfalls am 25. März 2015 an die Präsidentin der Antragsgegnerin übersenden werde, für eine etwaige Erfüllung zusätzlicher Anforderungen keinerlei Notwendigkeit gesehen. Dies steht in Einklang damit, dass die Präsidentin der Antragsgegnerin im Anschluss an den Zwischenbericht mit Schreiben vom 31. Juli 2015 gegenüber der Antragstellerin lediglich die unzureichende Teilnahme an hochschuldidaktischen Weiterbildungen beanstandet und allein deshalb die Verlängerung der Probezeit angekündigt hat. Eine defizitäre Gestaltung der Lehrveranstaltungen, wie sie der Antragstellerin im Abschlussgutachten vorgehalten wird, wird in diesem Schreiben nicht thematisiert. Die Behauptung der Antragstellerin wird auch nicht durch etwaige Beanstandungen der Kommissionsmitglieder während der Probezeit entkräftet. Denn diese wurden - so es sie tatsächlich gegeben haben sollte - entgegen § 13 Abs. 3 Satz 3 der Berufungsverfahrensordnung nicht aktenkundig gemacht und auch nicht ihrem wesentlichen Inhalt nach wiedergegeben oder auf andere Weise dokumentiert. Nach § 13 Abs. 3 Satz 1 der Berufungsverfahrensordnung hat die Kommission mindestens fünf Lehrveranstaltungen der oder des zu Begutachtenden zu besuchen. Nachfolgend muss sie die Verbesserungsmöglichkeiten mit ihr oder ihm erörtern und die Veranstaltungsbesuche und Gespräche dokumentieren (§ 13 Abs. 3 Satz 2 und 3 der Berufungsverfahrensordnung). Derlei Dokumentationen, die Aufschluss über bereits im Vorfeld des Abschlussberichts beanstandete pädagogische Defizite geben könnten, sind in der von der Antragsgegnerin allein vorgelegten Personalakte der Antragstellerin nicht enthalten. Außerdem trägt die Antragsgegnerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hierzu lediglich vor, dass die Kommissionsmitglieder „ihre Veranstaltungsbesuche und Kritikpunkte jeweils für sich dokumentiert und die daraus resultierenden wesentlichen Punkte zur fehlenden pädagogischen Eignung der Antragstellerin im Abschlussbericht zusammengefasst“ hätten. In diesem Zusammenhang weist die Kammer mit Blick auf das Hauptsacheverfahren darauf hin, dass § 13 Abs. 3 Satz 1 bis 4 der Berufungsverfahrensordnung Ausdruck der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht ist. Die darin angeordneten Besuche der Lehrveranstaltungen und die nachfolgende Erörterung und Dokumentation gegebenenfalls vorgeschlagener Verbesserungsmöglichkeiten dienen ‑ Letztere neben ihrer Beweisfunktion ‑ dazu, den Beamten auf Probe während seiner Probezeit auf dem Weg zu einer positiven Beurteilung seiner pädagogischen Eignung zu fördern. Werden während der Probezeit keine Verbesserungsmöglichkeiten gegenüber dem Beamten auf Probe artikuliert, kann dies dazu führen, dass er sich am Ende seiner Probezeit eine seine Eignung verneinende Beurteilung zumindest nicht uneingeschränkt entgegenhalten lassen muss. Vor diesem Hintergrund kann es im Hauptsacheverfahren von Bedeutung sein, dass - jedenfalls nach der Behauptung der Antragsgegnerin - und inwieweit allein der Betreuer der Antragstellerin ihr gegenüber auf pädagogische Defizite und Pflichtverstöße aufmerksam gemacht habe. Die Behauptung der Antragstellerin, dass ihr gegenüber weder vor noch nach Erstellung des Zwischenberichts ihre pädagogische Leistung bemängelt worden sei, wird schließlich auch dadurch gestützt, dass ihr Betreuer Q. E.-J. N1. - nach Aktenlage - außerhalb des Zwischenberichts und des Abschlussgutachtens keine Beanstandungen gegenüber der Präsidentin der Antragsgegnerin vorgebracht hat. Diese hatte ihn aber mit Schreiben vom 11. November 2014 unter anderem aufgefordert, sie - die Präsidentin - unverzüglich zu unterrichten und nicht die Vorlage des Gutachtens abzuwarten, sofern er „erheblichere“ (gemeint sind offenbar: eignungsrelevante pädagogische) Mängel feststelle. Dies gelte auch, wenn er im Hinblick auf die beamtenrechtlich relevanten Einstellungsvoraussetzungen (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung) Beobachtungen mache, die zu Bedenken Anlass geben. Eine solche Unterrichtung ist nach Aktenlage nicht erfolgt. Auch dies spricht dafür, dass auch Q. E.-J. N1. zumindest keine beurteilungsrelevanten Defizite festgestellt hat. Schließlich ist offenbar auch das Dekanat des Fachbereichs nicht der Auffassung gewesen, seine Eignungsbeurteilung allein auf das Abschlussgutachten der Kommission stützen zu können. Ausweislich seiner Stellungnahme gegenüber der Präsidentin der Antragsgegnerin vom 22. Januar 2016 sei zur möglichst objektiven Entscheidungsfindung Q1. C. hinzugezogen worden. Dessen vertrauliche Stellungnahme anhand der Berichtslage habe den überwiegenden Tenor der Kommission gestützt. Unabhängig von der hier nicht zu entscheidenden Frage, ob die Hinzuziehung des Q1. C. zum Zwecke der Eignungsbeurteilung überhaupt rechtmäßig war, ist dessen Stellungnahme weder zu den Akten genommen noch seinem wesentlichen Inhalt nach wiedergegeben worden. Welche Erwägungen damit letztlich für die Eignungsbeurteilung ausschlaggebend gewesen sind und ob und inwiefern die zusätzliche Stellungnahme des Q1. C. die oben aufgezeigten Widersprüche auflösen könnte, lässt sich damit derzeit nicht beurteilen. Demgegenüber stützt das Sondervotum des Kommissionsmitglieds Q2. E1.-J1. T. vom 27. Januar 2016, wonach die Antragstellerin „in hervorragender Weise die pädagogischen Voraussetzungen für die Übernahme in ein unbefristetes Beamtenverhältnis“ erfülle, zwar die Selbsteinschätzung der Antragstellerin. Auf die Eignungsbeurteilung konnte es aber keinen entscheidenden Einfluss mehr nehmen, weil es erst nach der Entscheidung des Dekanats eingereicht wurde. bb) Soweit die Antragsgegnerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorträgt, die Antragstellerin habe sich über ihre fehlende pädagogische Eignung hinaus auch ansonsten nicht bewährt, weil sie gegen mehrere ihr als Professorin obliegende Verpflichtungen verstoßen habe, kann auch auf dieser Grundlage nicht die offensichtliche Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entlassungsverfügung angenommen werden. Es ist bereits nicht erkennbar, dass und gegebenenfalls mit welchem Gewicht die geltend gemachten Dienstpflichtverstöße in die dem Dienstherrn vorbehaltene Beurteilung der Bewährung der Antragstellerin eingestellt wurden. b) Die mithin vorzunehmende von den Erfolgsaussichten der Hauptsache unabhängige, allgemeine Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Derzeit ist sie zwar an einem Architekturbüro beteiligt, erzielt darüber aber eigenen Angaben zufolge lediglich Erträge in Höhe von weniger als 6.000,00 EUR jährlich. Im Falle ihrer Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe müsste sie sich beruflich neu orientieren. Dies wiegt auch unter Berücksichtigung der Interessen der Antragsgegnerin schwer. Das Interesse der Antragsgegnerin an der (sofortigen) Beendigung des Beamtenverhältnisses relativiert sich nämlich dadurch erheblich, dass sie in dem angefochtenen Bescheid vom 2. Februar 2016 selbst angeboten hat, sie für die Dauer von zwei Jahren in einer nebenberuflichen Professur mit sechs Semesterwochenstunden in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zu beschäftigen, um ihr die Bewerbung an einer anderen Hochschule unter Beibehaltung ihres Professorentitels zu ermöglichen. Selbst für den Fall, dass sich die mangelnde pädagogische Eignung und gegebenenfalls auch eignungsrelevante dienstrechtliche Verstöße im Hauptsacheverfahren bestätigen sollten, hätten diese offensichtlich auch aus Sicht der Antragsgegnerin nicht ein solches Gewicht, dass ihr nur die sofortige Entfernung der Antragstellerin aus dem Lehrbetrieb als einzige Entscheidungsmöglichkeit verblieben wäre. Angesichts der nicht feststehenden pädagogischen Nichteignung der Antragstellerin ist auch nicht erkennbar, dass die sofortige Beendigung der Lehrtätigkeit der Antragstellerin im Interesse der Studierenden geboten wäre. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG, wobei im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Hälfte des Streitwerts des Hauptsacheverfahrens angesetzt wird.