10 K 2076/12

Keine Genehmigungspflicht ohne geltende allgemeine Vorschrift; Wahlrecht des Aufgabenträgers • Ein Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung für Omnibusverkehre besteht nur, wenn die materiellen und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen des PBefG und der VO (EG) 1370/2007 vorliegen. • Der Aufgabenträger kann zwischen dem Erlass einer allgemeinen Vorschrift (Tarifregelung) und der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags frei wählen; es besteht kein gebundenes Wahlrecht zugunsten einer allgemeinen Vorschrift. • Das Verwaltungsgericht darf nicht selbst eine allgemeine Vorschrift fingieren oder inhaltlich setzen, um daraus Rechte der Antragsteller abzuleiten. • Eine Klage gegen die Erteilung einer Genehmigung an ein Konkurrenzunternehmen ist unzulässig, wenn das nach § 68 VwGO erforderliche Vorverfahren (Widerspruchsbescheid) nicht abgeschlossen ist und ein zureichender Grund für das Ausbleiben des Widerspruchsbescheids vorliegt. Die Klägerinnen beantragten auf eine Vorabbekanntmachung des Kreises T. die Erteilung von Genehmigungen zur Durchführung bestimmter Stadtbuslinien eigenwirtschaftlich bzw. alternativ unter Anwendung des regionalen VGM-Tarifs gegen Kostenausgleich durch den Aufgabenträger. Die Bezirksregierung lehnte die Anträge ab, weil vorgeschlagene Tarife und Beförderungsbedingungen nicht mit dem Nahverkehrsplan und den geltenden Tarifen übereinstimmten; eine allgemeine Verordnung zur Festlegung eines Höchsttarifs wurde nicht erlassen. Nach einer späteren Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags an ein Konkurrenzunternehmen klagten die Antragstellerinnen auf Verpflichtung zur Erteilung der Genehmigungen unter Anwendung einer allgemeinen Vorschrift sowie auf Aufhebung der Vergabeentscheidungen. Das Gericht entschied im Hauptsacheverfahren und behandelte auch die Zulässigkeit des Klageangriffs gegen die Vergabe. • Kein Anspruch auf Genehmigung nach den von den Klägerinnen gestellten Alternativanträgen, weil die von ihnen beanspruchte Erteilung nur im Rahmen einer allgemeinen Vorschrift möglich wäre, eine solche aber nicht besteht; ohne eine vorhandene allgemeine Vorschrift kann die Behörde nicht die vom Kläger gewünschten tariflichen Regelungen anordnen (vgl. PBefG, VO (EG) 1370/2007). • Das Gericht kann und darf nicht selbst eine allgemeine Verordnung fingieren oder deren Inhalte festlegen; dies würde das originäre Satzungs- und Verordnungsrecht des Aufgabenträgers verletzen. Selbst bei möglichen Fehlern in einer Vergabe wäre daraus nicht ohne weiteres die rechtliche Situation einer allgemeinen Vorschrift herleitbar. • Art. 3 VO (EG) 1370/2007 und die Systematik der Vorschrift lassen dem Aufgabenträger ein Wahlrecht zwischen öffentlichem Dienstleistungsauftrag und Erlass einer allgemeinen Vorschrift; ein verpflichtender Vorrang der allgemeinen Vorschrift besteht nicht. Eine gebundene Entscheidung zugunsten der Verordnung ist nur bei besonderen, gesetzlich bestimmten Umständen denkbar, hier nicht gegeben. • Die Klage hinsichtlich der Aufhebung der Vergabebescheide ist unzulässig, weil das nach § 68 VwGO erforderliche Widerspruchsverfahren nicht abgeschlossen ist und die Parteien vereinbart haben, den Widerspruchsbescheid bis zur Entscheidung über den vorliegenden Rechtsstreit nicht zu erlassen; damit fehlt die sachliche Klagebefugnis beziehungsweise das Vorverfahren. • Kosten- und Vollstreckungsentscheidung beruhen auf den einschlägigen prozessrechtlichen Vorschriften (§§ 154, 159, 167 VwGO; §§ 708, 711 ZPO). Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerinnen haben keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehmigungen, weil die von ihnen vorausgesetzte allgemeine Vorschrift zur Festlegung eines Höchsttarifs nicht existiert und die Behörde nicht verpflichtet ist, eine solche Verordnung zu erlassen. Der Aufgabenträger durfte vielmehr den Weg der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags wählen; ein gebundenes Wahlrecht zugunsten einer allgemeinen Vorschrift besteht nicht. Zudem ist die Klage gegen die Erteilung der Genehmigung an das Konkurrenzunternehmen unzulässig, weil das vorgeschriebene Widerspruchsvorverfahren nicht abgeschlossen wurde und die Parteien vereinbart hatten, den Widerspruchsbescheid bis zur Entscheidung nicht zu erlassen. Die Klägerinnen tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner; das Urteil ist in Bezug auf die Kosten vorläufig vollstreckbar.