8 L 711/13

Leitsatz: Duldungen beigefügte Wohnsitzauflagen sind Dauerverwaltungsakt. Eine in der Duldungsbescheinigung enthaltene Befristung steht der Auslegung als Dauerverwaltungsakt nicht entgegen,. § 61 Abs 1 S 2 AufenthG begründet eine Ermächtigung zu einer eigenständigen Anordnung. Die der Duldung beigefügte Wohnsitzauflage ist keine Nebenbestimmung im Sinn des § 36 VwVfG. Es kann offen bleiben, ob es sich bei dem Begriff der Pflege im Sinn der Nr. 12.2.5.4.2 AufenthG-VwV um eine Pflege im Sinn der Sozialen Pflegeversicherung nach dem SGB XI handelt, die eine Pflegebedürftigkeit im Sinn des § 14 SGB XI voraussetzt. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt. G r ü n d e Der Antrag der Antragsteller, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu verpflichten, die Wohnsitzauflagen zu den Duldungen der Antragsteller vorläufig dahingehend zu ändern, dass die Wohnsitznahme in H. gestattet wird, hat keinen Erfolg. Der Antrag ist zulässig. § 123 Abs. 5 VwGO steht nicht entgegen. Danach gelten § 123 Absätze 1 bis 3 VwGO nicht für den Fall des § 80 VwGO. Die Antragsteller können ihr Begehren aber nicht mit einem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO verfolgen. Ziel der Antragsteller ist es, ihren Wohnsitz von E. nach H. zu verlegen. An dem Umzug sind sie durch eine Wohnsitzauflage gehindert, mit der ihre Duldung versehen ist und die eine Wohnsitznahme nur in E. gestattet. Die Antragsteller sind nicht infolge einer aufschiebenden Wirkung ihrer Klage (§ 80 Abs. 1 VwGO) vorläufig berechtigt, ihren Wohnsitz einstweilen nach H. zu verlegen. Eine aufschiebende Wirkung ihrer Klage besteht nicht. Zwar ist die einer Duldung beigefügte Wohnsitzauflage selbständig mit Rechtsmitteln anfechtbar, und zwar im Hauptsacheverfahren im Wege der Anfechtungsklage. Eine Anfechtungsklage gegen die mit einer Duldung verbundene Wohnsitzauflage hat auch nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. März 2010 ‑ 18 B 1702/09 ‑, www.nrwe.de, Rn. 18 = Juris. Die von den Antragstellern erhobene Klage 8 K 3304/13, deren Antrag auf eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Änderung der Wohnsitzauflage gerichtet ist, kann aber nicht in eine Anfechtungsklage umgedeutet werden, weil eine solche Klage unzulässig wäre. Die für eine Anfechtungsklage bestehende Klagefrist (§ 74, 58 Abs. 2 VwGO) ist abgelaufen. Den Antragstellern wurde nach ihrer Wiedereinreise ins Bundesgebiet erstmals unter dem 8. Dezember 2009 eine Duldung erteilt, die mit einer Auflage zur Wohnsitznahme in der Stadt E. versehen war. Seit Bekanntgabe dieser Wohnsitzauflage ist mehr als ein Jahr vergangen. Die weiteren Wohnsitzauflagen, die den nachfolgenden Duldungen beigefügt wurden, beinhalten keine neuen anfechtbaren Verwaltungsakte; es handelt sich bei ihnen lediglich um wiederholende Hinweise, vgl. OVG Brandenburg, Beschluss vom 30. April 2003 ‑ 4 B 412/02 ‑, Juris; Bayerischer VGH, Beschluss vom 24. Januar 2005 ‑ 10 CS 04.1940 ‑, Juris; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 13. Februar 2013 ‑ 2 M 142/12 ‑, Juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 30. April 2009 ‑ 22 L 230/09 ‑, Juris; VG Stuttgart, Urteil vom 17. Februar 2011 ‑ 12 K 3244/10 ‑, Juris; VG Freiburg, Urteil vom 30. Juni 2011 ‑ 4 K 1073/10 ‑, Juris. Wohnsitzauflagen und damit auch die Wohnsitzauflage vom 8. Dezember 2009 sind nämlich Dauerverwaltungsakte, vgl. OVG Nds., Beschluss vom 13. April 2010 – 8 ME 5/10 -, www.rechtsprechung. niedersachsen.de, Rn. 20; OVG Sachs.-Anhalt, Urteil vom 29. November 2007 – 2 L 223/06 -, Juris, Rn. 31; zu einer einem Aufenthaltstitel beigefügten Wohnsitzauflage: BVerwG, Urteil vom 15. Januar 2013 - 1 C 7.12. -, www.bverwg.de, Rn. 9 = InfAuslR 2013, 214. Dies ergibt sich aus § 51 Abs. 6 AufenthG, wonach räumliche und sonstige Beschränkungen und Auflagen nach dem Aufenthaltsgesetz auch nach dem Wegfall des Aufenthaltstitels oder der Duldung in Kraft bleiben, bis sie aufgehoben werden oder der Ausländer seiner Ausreisepflicht nachgekommen ist. Die in der Duldungsbescheinigung vom 8. Dezember 2009 enthaltene auflösende Befristung zum 8. März 2010 steht der Auslegung der Wohnsitzauflage als Dauerverwaltungsakt nicht entgegen. Aus der Duldungsbescheinigung ergibt sich, dass sich die Befristung allein auf die Aussetzung der Abschiebung (Duldung) erstreckt. Eine Duldung ist zwar ein Verwaltungsakt. Sie ist aber anders als ein Aufenthaltstitel keine ordnungsbehördliche Erlaubnis. Dementsprechend wird eine Duldung nicht „erteilt“; dem geduldeten Ausländer wird über die Aussetzung der Abschiebung allein eine Bescheinigung ausgestellt (§ 60a Abs. 4 AufenthG). Die ausweislich des Klebeetiketts erfolgte Bezeichnung der Wohnsitzauflage als „Nebenbestimmung“ begründet keine andere Annahme. Zwar besteht für die Ausländerbehörde, wenn es um einen vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer geht, sowohl die Möglichkeit, nach § 46 Abs. 1 AufenthG einen selbständigen Verwaltungsakt zu erlassen, als auch nach § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG der Duldung eine Auflage beizufügen, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Juli 2010– 18 E 298/10 -, www.nrwe.de, Rn. 8 = Juris. Aber auch in dem Fall, dass die Wohnsitzauflage einer Duldung „beifügt“ wird, begründet dies keine Nebenbestimmung im Sinn des § 36 VwVfG NRW, die an der Befristung der Duldung teilhaben könnte. Vielmehr begründet nicht nur § 46 AufenthG, sondern auch § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG die Ermächtigung zu einer eigenständigen Anordnung. § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG spricht nicht von einer Nebenbestimmung zur Duldung. Er nimmt mit den Worten „weitere Bedingungen und Auflagen“ allein Bezug auf die gesetzliche Regel des § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG; er verknüpft – anders als der Wortlaut des § 12 Abs. 2 Satz 2 AufenthG – die weiteren Bedingungen und Auflagen nicht mit einer anderen Entscheidung der Ausländerbehörde. Angesichts dieser Umstände ist die in der Rechtsprechung vertretene Auffassung, dass § 51 Abs. 6 AufenthG nicht die Frage beantworte, wie es zu werten sei, wenn in eine neue Aufenthaltserlaubnis eine erneute gleichlautende Auflage aufgenommen wird, OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 13. Februar 2013 – 2 M 142/12 -, Juris, Rn. 13, nicht auf gleichlautende Wohnsitzauflagen zu übertragen, die Duldungen beigefügt werden. Auch die dem „Umverteilungsantrag“ zeitlich nachfolgenden Duldungen beinhalten keine neuen Sachentscheidungen des Antragsgegners zur Begründung einer Wohnsitzauflage, deren Wirkung durch die Klage aufgeschoben werden könnte (§ 80 Abs. 1 VwGO). Auch in diesem Zeitraum sind den Duldungen nur Hinweise beigefügt worden. Der „Umverteilungsantrag“ begründete zwar Anlass zu einer neuen Entscheidung. Der Antragsgegner hatte aber vor einer Sachentscheidung die Stellungnahme der Stadt H. einzuholen. Nach Eingang dieser Stellungnahme im September 2013 hat er zeitnah durch den gesondert erlassenen Bescheid vom 30. Oktober 2013 reagiert, mit dem er nicht über die Anordnung, sondern – wie beantragt - über die Änderung der bisherigen Wohnsitzauflage entschied. Der also zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die Antragsteller haben einen Anordnungsanspruch auf Aufhebung oder Änderung der Wohnsitzauflage nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 AufenthG). Nach § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG steht die Änderung der Wohnsitzauflage im Ermessen des Antragsgegners. Ein Anspruch auf Änderung der Wohnsitzauflage setzt eine Ermessensreduzierung „auf Null“ zu Gunsten der Antragsteller voraus. Diese liegt nicht vor. Nach dem Erlass des (vormaligen) Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 25. Juni 2010 sind bei der Ermessensentscheidung über wohnsitzbeschränkende Auflagen gegenüber vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländern die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 12 AufenthG entsprechend anzuwenden. Nach Nr. 12.2.5.4.2 AufenthG-VwV ist eine Änderung der Wohnsitzauflage zuzulassen, wenn der Umzug der Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft zwischen Ehegatten sowie Eltern und ihren minderjährigen Kindern oder der dauerhaften und nachhaltigen Verbesserung der benötigten Pflege von Betroffenen, die wegen ihres Alters oder wegen ihrer Krankheit oder Behinderung pflegebedürftig sind, dient. Diese Fallgruppen liegen hier nicht vor. Die Antragstellerin, die zu ihren Eltern und ihrer Schwester ziehen will, ist nicht minderjährig. Eine nachhaltige Verbesserung der Pflege wird durch den Umzug nicht angestrebt. Es kann offen bleiben, ob es sich bei dem Begriff der Pflege im Sinn der Nr. 12.2.5.4.2 AufenthG-VwV um eine Pflege im Sinn der Sozialen Pflegeversicherung nach dem SGB XI handelt, die eine Pflegebedürftigkeit im Sinn des § 14 SGB XI voraussetzt, ebenfalls offenlassend VG Münster, Urteil vom 30. Dezember 2013 – 8 K 1125/12 -. Die Antragsteller dürften nicht in den Schutz der sozialen Pflegeversicherung einbezogen sein (§ 1 Abs. 2 SGB XI), wenn sie Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz beziehen (vgl. § 4 AsylbLG). Leistungen der Pflegeversicherung will und kann die Antragstellerin zu 1. auch nicht in Anspruch nehmen. Soweit sie ihr Begehren auf Änderung der Wohnsitzauflage mit der Unterstützung durch ihre in H. lebenden Mutter und Schwester begründet, ist jedenfalls nicht glaubhaft gemacht, dass diese Unterstützung durch einen Umzug der Antragsteller nach H. nachhaltig verbessert wird. Wie die Antragstellerin zu 1. in ihrem „Umverteilungsantrag“ vom 13. Mai 2013 ausführte, wird sie durch ihre Mutter und ihre Schwester (auch) in E. unterstützt. Sie verweist wegen der Unterstützungsleistungen allein auf den Zusatzaufwand, der durch die Entfernung der Wohnsitze ihrer Mutter und Schwester bedingt ist. Ein Umzug nach H. – so die Antragstellerin - würde die Familie von diesem Aufwand entlasten. Eine nachhaltige Verbesserung der Unterstützungsleistung ist auch nicht sonst ersichtlich. Die Entfernung zwischen H. und E. ist nicht derart, dass sie einen erheblichen größeren Reiseaufwand verursacht im Vergleich zu der Situation, dass die Antragsteller in der Stadt H. eine eigene Wohnung beziehen. Dass die Antragsteller in den Haushalt der Mutter oder der Schwester aufgenommen werden sollen und können, um ständig betreut zu werden, ist nicht behauptet. Die fachärztliche Stellungnahme vom 15. Dezember 2012 führt ebenfalls nicht aus, warum sich die Situation der Antragsteller verbessert, wenn sie statt in E. in H. eine eigene Wohnung bewohnen. Der geltend gemachte Zeit- und Kostenaufwand der Mutter und der Schwester ist von Nr. 12.2.5.4.2 AufenthG-VwV nicht erfasst. Soweit über die Verwaltungsvorschriften hinausgehend die individuellen Belange der Antragsteller zu berücksichtigen sind, können die Aufwendungen der Mutter und Schwester auch nicht sonst eine Ermessensreduzierung zu Gunsten der Antragsteller begründen, die zur Folge hätte, dass der Stadt H. wesentlich höhere Aufwendungen für den Unterhalt der Antragsteller aufgebürdet als die Mutter und Schwester einsparen würden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.