4 L 454/12

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die ausgeschriebene Stelle 7001 FB 7 (Interner Service - Fachbereichscontroller/in -) der Besoldungsgruppe A 11 BBesO nicht mit dem Beigeladenen oder einem anderen Mitbewerber zu besetzen und diesen nicht zu befördern, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird auf 11.617,48 EUR festgesetzt. G r ü n d e : Der (sinngemäße) Antrag des Antragstellers, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle 7001 FB 7 (Interner Service - Fachbereichscontroller/in-) der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem Beigeladenen oder einem anderen Mitbewerber zu besetzen und diesen zu befördern, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO), vgl. nur BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - juris, Randnr. 31 f. sowie VG Münster, Beschluss vom 3. Januar 2012 - 4 L 670/11 - nrwe, Randnr. 24, zulässig und begründet. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die begehrte einstweilige Anordnung ist mit Blick auf die von der Antragsgegnerin konkret beabsichtigte Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen notwendig und geeignet, den materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern. Da dieser Anspruch bereits im Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes einer abschließenden Überprüfung zu unterziehen ist und dem ausgewählten Bewerber im Falle einer Besetzung des (Beförderungs-) Dienstpostens mit ihm bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens ein irreversibler Erfahrungsvorsprung zukommen würde, hat der nicht ausgewählte Bewerber ein Recht darauf, die Rechtsmäßigkeit der streitigen Stellenbesetzung ungeachtet der Frage klären zu lassen, ob die Besetzung rückgängig gemacht werden kann oder nicht, vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1/09 -, juris, Randnr. 4. Der Antragsteller hat bei der gebotenen umfassenden tatsächlichen und rechtlichen Überprüfung der Bewerberauswahl der Antragsgegnerin einen Anspruch auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin erweist sich als fehlerhaft. Der Dienstherr hat bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten er einen Beförderungsdienstposten übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 9, 22 BBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Werden die subjektiven Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann in diesem Fall aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint, vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 30. August 2011 - 1 B 390/11 -. Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung am verfassungsrechtlich verbürgten Grundsatz der Bestenauslese schließt es ein, dass die Auswahlentscheidung - verfahrensrechtlich korrekt - (in aller Regel) maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, ggf. in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird, vgl. z. B. OVG NRW, Beschluss vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -, juris. Diesen Grundsätzen genügt die von der Antragsgegnerin zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung nicht. Sie leidet an Verfahrensfehlern, die die Schlussfolgerung einer gegen Artikel 3 GG verstoßenden willkürlichen Vorgehensweise zu Lasten des Antragstellers erlauben und die sich auf dessen materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch auswirken. Die von der Antragsgegnerin seit Jahren praktizierte Vorgehensweise, bei Stellenbesetzungs- und Beförderungsentscheidungen generell nicht auf Beurteilungen, sondern ausschließlich auf strukturierte Auswahlgespräche abzustellen, stellt sich bereits als solche mit Blick auf Artikel 33 Abs. 2 GG als rechtswidrig dar. Die insoweit einschlägige Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte ist der Antragsgegnerin bekannt und wird von ihr ausdrücklich als "nicht mehr zeitgemäß" abgelehnt (vgl. hierzu die Vermerke der Antragsgegnerin vom11. Juni 2012, VV 1 Bl. 22 und vom 24. September 2012, Ziffer 3.2, VV 1 Bl. 38). Ebenso unterliegt es grundsätzlich rechtlichen Bedenken, dass die Antragsgegnerin es seit Jahren unterlässt, für ihre Bediensteten Regelbeurteilungen zu erstellen. Die im Jahr 2001 von ihr erlassenen "Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Stadt S. " hat sie, jedenfalls im Bezug auf die dort vorgesehenen Regelbeurteilungen, zu keiner Zeit in eine entsprechende Verwaltungspraxis umgesetzt (vgl. "Erläuterungen zum Personalauswahlverfahren ...", VV 1 Bl. 64). Ob bereits diese generelle Nichterstellung von Regelbeurteilungen - für sich betrachtet - zwangsläufig dazu führt, dass die getroffene Auswahlentscheidung als mit den materiellen Kriterien der Bestenauslese unvereinbar anzusehen ist, vgl. hierzu im Einzelnen: OVG NRW vom 8. Juli 2003 - 1 B 349/03 -, NWVBl. 2005, 183, 184, kann indes offen bleiben. Denn auch die von der Antragsgegnerin für den Antragsteller und den Beigeladenen erstellten Anlassbeurteilungen sind nicht geeignet, als tragfähige Grundlage der Bewerberauswahl nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauslese zu dienen. Deren Erstellung stellt sich als willkürlich und fehlerbehaftet dar. In der E-Mail vom 22. Juni 2012 (Bl. 14 d. A.) hat die Antragsgegnerin unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie - vor dem Hintergrund erkennbarer Verärgerung über die Tatsache, dass der Antragsteller sein - verfassungsrechtlich verbürgtes - Recht auf eine an Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtete Auswahlentscheidung prozessual verfolgt bzw. verfolgt hat, "zur Vermeidung weiteren Aufwandes" statt des in allen anderen Fällen favorisierten Vorgehens im Wege des Auswahlgespräches (vgl. Vermerk vom 24. September 2012, VV 1 Bl. 38), nur bei Beteiligung des Antragstellers an einem Besetzungsverfahren und nur für diesen und für die "nach Auffassung der Stadt S. am besten geeignetste Person" - wie diese ermittelt wurde bzw. ermittelt werden solle, bleibt unklar - einen Beurteilungsvergleich anzustellen gedenke. Eine derartige und insbesondere derart motivierte Sonderbehandlung widerspricht Art. 3 Abs. 1 GG, zumal sich die Antragsgegnerin zur Stützung dieser Vorgehensweise, nämlich bezüglich der Erstellung von Anlassbeurteilungen, auf ihre im Übrigen von ihr selbst nicht als tauglich bewerteten Beurteilungsrichtlinien vom 1. November 2001 stützt (vgl. dazu Seite 2 der "allgemeinen Erläuterungen zum Personalauswahlverfahren ...", VV 1 Bl. 64). Es entspricht durchgängig höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass der Dienstherr zwar beim Erlass von Beurteilungsrichtlinien eine große Gestaltungsfreiheit besitzt, dass er aber zum Ausgleich derselben in besonderer Weise gehalten ist, das gewählte Beurteilungssystem auf alle Beamten anzuwenden, die bei beamtenrechtlichen Entscheidungen über ihre Verwendung und ihr dienstliches Fortkommen miteinander in Wettbewerb treten können. Dieses gilt auch dann, wenn die zunächst verschriftlichten Beurteilungsrichtlinien durch eine sich später bildende Verwaltungspraxis überlagert werden, vgl. hierzu insgesamt: BVerwG, Urteil vom 30. April 1981 - 2 C 8.79 -, DVBl. 1981, 1062. Eine nur als Reaktion auf die prozessuale Geltendmachung des Bewerbungsverfahrensanspruchs erfolgende Erstellung einer Anlassbeurteilung stellt sich als rechtswidrige "Sonderbehandlung" dar, wie die Antragsgegnerin auch selbst erkennt. Hierzu wird auf Bl. 64 des VV´s 1 verwiesen, wo es heißt: "Der Stadt S. ist sehr wohl bewusst, dass mit der Reduzierung der Beurteilungsrichtlinien auf vereinzelte Anlassbeurteilungen verschiedene methodische und formal-rechtliche Probleme bzw. Unzulänglichkeiten verbunden sind." Diese Beurteilungspraxis der Antragsgegnerin ist intransparent und legt im Übrigen den Verdacht einer ergebnisorientierten, d. h. auf sachfremden Erwägungen, nämlich auf Verärgerung beruhenden Beurteilung des Antragstellers zumindest nah. Dieses wird z. B. deutlich in der Tatsache, dass die Beurteilungsrichtlinien, auf die sich die Antragsgegnerin als Grundlage der Beurteilungen sowohl des Antragstellers als auch des Beigeladenen stützt, in Ziffer 4.2 (vgl. VV 1 Bl. 72) die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens nicht als Anlass benennen, andererseits aber in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen - und nur bei diesem (?) - das Beurteilungsformular (Seite 1 der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen) so abgeändert wurde, dass auch dieser Fall - entgegen den Beurteilungsrichtlinien - als Beurteilungsanlass erfasst wird. Wieso eine Abänderung des Formulars beim Antragsteller demgegenüber nicht erfolgt ist, bleibt unklar. Selbst wenn man der Antragsgegnerin das Recht zugestehen will, im Rahmen ihres Ermessens zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung in Einzelfällen - losgelöst von jeglichen Richtlinien - Anlassbeurteilungen vor Beförderungen zu erstellen, so hat sie jedenfalls dabei die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenen grundlegenden Anforderungen an die Erstellung dieser Beurteilungen zu beachten mit der Folge, dass zumindest im Verhältnis der konkurrierenden Bewerber untereinander der Grundsatz der Gleichbehandlung Beachtung zu finden hat. Daran fehlt es hier erkennbar. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers beruht darüber hinaus - ungeachtet des als willkürlich zu bezeichnenden Beurteilungs- und Auswahlverfahrens - offensichtlich auf einer Maßstabsverkennung, wenn nicht sogar - was im Ergebnis keiner Vertiefung bedarf, auf sachfremden Erwägungen. In ihrer Antragserwiderung, vgl. Bl. 59 d. A., hat die Antragstellerin wörtlich ausgeführt: "Da es eine freie A 10 -Stelle nicht gab, wurde der Antragsteller in den Fachbereich 2 umgesetzt; diese Stelle ließ jedoch nur zu einem ganz geringen Anteil eine Wertigkeit gemäß der Besoldungsgruppe A 10 zu. Im Gegensatz zum Antragsteller hat der Beigeladene während des Beurteilungszeitraumes in vollem Umfange seinem Amt entsprechende Aufgaben wahrgenommen. Schon der nominelle Vergleich der Punkte in den jeweiligen Bewertungsskalen zeigt einen erheblichen Vorteil für den Beigeladenen. Berücksichtigt man dann zusätzlich auch noch die unterschiedlichen Wertigkeiten der Tätigkeiten, fällt der Vergleich noch klarer zu Gunsten des Beigeladenen aus." Die Beurteilung des Antragstellers erfolgte demnach nicht, wie allein rechtmäßig, am Maßstab seines statusrechtlichen Amtes, sondern am Maßstab der ihm übertragenen und von der Antragsgegnerin als unterwertig betrachteten Aufgaben. Die für sich betrachtet bereits unter Fürsorgeaspekten bedenkliche Übertragung unterwertiger Aufgaben gereicht dem Antragsteller damit im Rahmen des Leistungsvergleichs mit dem Beigeladenen erneut in fürsorgewidriger Weise zum Nachteil, wohingegen dem Beigeladenen seinerseits der Umstand zugute gehalten wird, dass er "in vollem Umfang seinem Amt entsprechende Aufgaben wahrgenommen" hat. Diese Argumentation beruht auf einer Verkennung von Sinn und Zweck einer dienstlichen Beurteilung ebenso wie auf einer ersichtlichen Maßstabsverkennung. Ob die dienstliche Beurteilung des Antragstellers darüberhinaus gegen weitere Vorgaben der - von der Antragsgegnerin ohnehin als im Einzelfall zur Disposition stehend erachteten - Beurteilungsrichtlinien verstößt (z.B. wegen des fehlenden Beurteilungsgespräch mit dem Erstbeurteiler und der unterbliebenen Durchführung eines Mitarbeitergespräches gemäß Ziffer 1.4 BRL beim Antragsteller), bedarf nach alledem keiner weiteren Vertiefung. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil er keinen Antrag gestellt und sich damit am Kostenrisiko nicht beteiligt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG und knüpft an 1/4 des 13-fachen Betrages des Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A 11 BBesO an.