3 K 2916/10

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet. T a t b e s t a n d Die Beklagte verfolgt seit dem Jahr 2002 ein Bau- und Restaurierungsvorhaben auf Grundstücken nordöstlich des Mühlenweges im Gemeindegebiet B. , das damals weitgehend im Außenbereich gelegen und lediglich mit den verbliebenen Grundmauern einer alten Mühle bebaut war. Kontakte mit der Klägerin führten zur Einschätzung der Notwendigkeit der Aufstellung eines Bebauungsplanes. In dieser Erkenntnis stellte die Beklagte bei der Klägerin einen "Antrag auf Abschluss eines Vorhaben- und Erschließungsplanes gemäß § 12 BauGB". Der Rat der Klägerin stimmte dem seitens der Beklagten vorgelegten Konzept einer Bebauung und Erschließung in seiner Sitzung vom 7. April 2003 zu. Die Beteiligten schlossen am 14. November 2003 einen Vertrag zur Durchführung des Vorhaben- und Erschließungsplanes "N.-----weg ". Dessen Präambel sieht den Erwerb der Grundstücke Gemarkung B. , Flur 54, Flurstücke 6, 7, 373, 428 und 429 durch die Beklagte als Vorhabenträger vor. Hierauf sollte eine Wohnanlage, bestehend aus sechs Einzelhäusern mit max. 25 Wohnungen, einem Café unter Einbeziehung der Mühle und einer Tiefgarage mit Parkdeck errichtet werden, wobei der Vorhabenträger für eine bestimmte Art der Restaurierung der Mühle zu sorgen hatte. Des Weiteren wurde laut Präambel ein Vorhaben- und Erschließungsplan Bestandteil des Vertrages, den der Vorhabenträger aufgestellt und vorgelegt hatte. § 1 des Vertrages spricht das Vorgehen zwecks Änderung des Flächennutzungsplanes und Aufstellung eines Bebauungsplanes an, § 4 die Verpflichtung des Vorhabenträgers zur Herstellung der in § 5 im Einzelnen benannten Erschließungsmaßnahmen sowie die Voraussetzungen der Übernahme der Anlagen durch die Klägerin. Desweiteren lauten die Regelungen des Durchführungsvertrages (DV) wie folgt: § 4 Fertigstellung der Erschließungsanlagen (1) Der Vorhabenträger verpflichtet sich, die erforderlichen Erschließungsanlagen in dem Umfang, der sich aus der von der Gemeinde genehmigten Ausbauplanung ergibt, spätestens 6 Monate nach Beendigung der Neubaumaßnahme fertig zu stellen. (2) Mit der Durchführung der Erschließung darf erst nach deren Anzeige bei der Gemeinde begonnen werden. Die Erschließungsanlagen sollen zeitlich entsprechend den Erfordernissen der Bebauung hergestellt, spätestens bis zur Fertigstellung der anzuschließenden Bauten benutzbar sein. (3) Erfüllt der Vorhabenträger seine Verpflichtung nicht oder fehlerhaft, so ist die Gemeinde berechtigt, ihm schriftlich eine angemessene Frist zur Ausführung der Arbeiten zu setzen. Erfüllt der Vorhabenträger bis zum Ablauf dieser Frist die vertraglichen Verpflichtungen nicht, tritt die Gemeinde von diesem Vertrag zurück. Die Gemeinde kann die Arbeiten auf Kosten des Vorhabenträgers ausführen oder ausführen lassen. § 5 Art und Umfang der Erschließungsanlagen (1) Die Erschließung nach diesem Vertrag umfasst auf der Grundlage des von dem Planungsbüro "Stadt und Landschaft" erarbeiteten Vorhaben- und Erschließungsplanes "Freiflächen und Erschließung" vom 19. Februar 2003 (zuletzt geändert am 9. Juli 2003) - Plan Nr. 02/47 -, der Bestandteil dieses Vertrages wird: - Ausbau des N1.-----wegs als 5 m breite Asphaltstraße bis zur Höhe des nördlichen Endes des Vorhaben- und Erschließungsplanes - Herstellung der östlichen Bürgersteige des N2.-----weges entlang des Vorhaben- und Erschließungsplanes - Erstellung der Hausanschlüsse (Schmutzwasser) in der öffentlichen Verkehrsfläche mit Anschluss an die Kanalisation N.-----weg nach Maßgabe von der Gemeinde zu genehmigenden Ausbauplanung. (2) Der Vorhabenträger hat notwendige baubehördliche sowie sonstige Genehmigungen bzw. Zustimmungen vor Baubeginn einzuholen und der Gemeinde vorzulegen. § 11 Sicherheitsleistung (1) Zur Sicherung aller sich aus diesem Vertrag für den Vorhabenträger ergebenden Verpflichtungen leistet er vor dem Inkrafttreten des vorhabenbezogenen Bebauungsplanes Nr. 66 "N.-----weg " eine Sicherheit durch Übergabe einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bankbürgschaft (Vertragserfüllungsbürgschaft) in Höhe 181.000 Euro. (2) Im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Vorhabenträgers ist die Gemeinde berechtigt, noch offenstehende Forderungen Dritter gegen den Vorhabenträger für Leistungen aus diesem Vertrag aus der Bürgschaft zu befriedigen. § 12 Durchführungsfrist für Bebauung und Erschließung (1) Der Vorhabenträger verpflichtet sich, die geplante Bebauung und Erschließung gemäß den Festsetzungen des vorhabenbezogenen Bebauungsplanes Nr. 66 "N.-----weg " zu realisieren und spätestens drei Jahre nach Rechtskraft des Bebauungsplanes fertigzustellen. (2) Dem Vorhabenträger ist bekannt, dass die Gemeinde den Bebauungsplan aufheben kann, wenn der Vorhaben- und Erschließungsplan nicht innerhalb der Frist durchgeführt wird. Am 12. Januar 2005 vereinbarten die Beteiligten eine Änderung des Durchführungsvertrages. Deren Inhalt betrifft im Wesentlichen die Absicht, statt einer Tiefgarage mit Parkdeck eine Carportanlage zu errichten, ferner die Konkretisierung der Verpflichtung zur Restaurierung der alten Mühle sowie den zusätzlichen Erwerb notwendiger Grundstücksparzellen, nunmehr erweitert um das Flurstück 393. Der vorhabenbezogene Bebauungsplan Nr. 66 "N.-----weg " trat am 5. Februar 2004 in Kraft, eine erste Änderung dieses Bebauungsplanes nach vertraglicher Abänderung vom 12. Januar 2005 wurde am 7. Juli 2005 öffentlich bekannt gemacht. Die Klägerin hatte sich die nach § 11 DV vorgesehene Vertrags-erfüllungsbürgschaft nicht einräumen lassen. Im September 2007 stellte die Klägerin fest, dass die Beklagte einige in der Präambel des Vertrages beschriebene Vorhaben, unter anderem die Restaurierung der Mühle, noch nicht durchgeführt hatte, desweiteren nicht den Ausbau des N2.-----weges als Asphaltstraße nebst östlichem Bürgersteig sowie nur teilweise die Erstellung der Hausanschlüsse nach Maßgabe des § 5 Abs. 1 DV. Unter Hinweis auf diesen Sachverhalt sowie auf die Regelungen der §§ 12 Abs. 1, 4 Abs. 1 DV forderte die Klägerin die Beklagte unter dem 19. November 2007 "im Sinn des § 4 Abs. 3 Satz 1 DV auf, bis zum Ablauf des 30. Juni 2008 die in § 5 Abs. 1 DV genannten erforderlichen Erschließungsanlagen in vollem Umfang fertigzustellen". In gleicher Weise mahnte sie die Restaurierung der Mühle an. Bereits im Dezember 2003 hatte die Eigentümerin der Flurstücke 428 und 429 diese an eine Dritte veräußert und übereignet. Im Jahr 2009 hatte die Beklagte sodann sämtliche Verpflichtungen aus den mit der Gemeinde abgeschlossenen Verträgen auf die Fa. I. GmbH in F. übertragen. Nach Kenntnis dieser Sachverhalte forderte die Klägerin die Beklagte unter dem 26. August 2010 erneut auf, die Fertigstellung der vertraglich vereinbarten Erschließungsmaßnahmen bis zum 29. Oktober 2010 vorzunehmen. Gleichzeitig drohte sie den Rücktritt vom Vertrag sowie die Ausführung der Arbeiten auf Kosten der Beklagten an. Diese ließ die gesetzte Frist verstreichen. Am 30. Dezember 2010 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie sich auf die geschilderten Sachverhalte sowie die Inhalte des Durchführungsvertrages vom 14. November 2003 in der Fassung vom 12. Januar 2005, ferner auf den für den 31. Dezember 2010 vorauszusehenden Eintritt der Verjährung beruft. Die Klägerin beantragt, 1. festzustellen, dass sie nach § 4 Abs. 3 des zwischen den Parteien am 14.11.2003 abgeschlossenen Vertrags zur Durchführung des Vorhabens- und Erschließungsplanes "N.-----weg " folgende Erschließungsmaßnahmen im Wege der Selbstvornahme ausführen dürfe: - Ausbau des N2.-----weges in 48341 B. als 5 Meter breite Asphaltstraße bis zur Höhe des nördlichen Endes des Vorhabens- und Erschließungsplanes; - Herstellung des restlichen östlichen Bürgersteiges des N2.-----weges entlang des Vorhaben- und Erschließungsplanes; - Erstellung der Hausanschlüsse (Schmutzwasser) in der öffentlichen Verkehrsfläche mit Anschuss an die Kanalisation N.-----weg , soweit noch nicht durchgeführt; 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, die Kosten für die unter Ziff. 1 beschriebenen und noch durchzuführenden Erschließungsanlagen zu tragen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hält die Feststellungsklage bereits aus Gründen der Subsidiarität für unzulässig. Ferner tritt sie dem Antrag zu 1. unter Hinweis auf weitere Tatbestandsmerkmale der §§ 4 und 12 DV entgegen und behauptet, mangels eines gesonderten Bauerlaubnisvertrages und mangels Verfügungsrechts an dem N.-----weg sei der Herstellungsanspruch wegen Unvermögens untergegangen. Überdies beanstandet sie fehlende Kongruenz von Bebauungsplan, Vorhaben- und Erschließungsplan sowie Durchführungsvertrag. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Klägerin (Beiakten Heft 1 - 6) verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist unzulässig und wäre im Fall der Zulässigkeit auch als unbegründet zu erachten. Die Klage ist unzulässig. Sie ist im Umfang des Klageantrags zu 2. bereits an sich nicht statthaft gemäß § 43 Abs. 2 VwGO; überdies fehlt das gemäß § 43 Abs. 1 VwGO vorauszusetzende berechtigte Interesse an der baldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses. Fehlende Statthaftigkeit gemäß § 43 Abs. 2 VwGO folgt für den Klageantrag zu 2. bereits daraus, dass die Klägerin die aus dem Durchführungsvertrag (DV) geltend gemachte Rechte durch Leistungsklage verfolgen könnte oder hätte verfolgen können. Das mit dem Antrag zu 2. verfolgte Petitum richtet sich dem eindeutigen Wortlaut des Klageantrags gemäß an der Regelung des § 4 Abs. 3 S. 3 DV in der insofern unverändert gebliebenen Fassung vom 14. November 2003 aus, umfasst also das vertraglich ausdrücklich vorgesehene Recht, unter bestimmten Umständen die vertraglichen Erschließungsarbeiten auf Kosten des Vorhabenträgers ausführen oder ausführen lassen zu dürfen. Mit diesem Recht korrespondiert ohne weiteres auch die im Klageantrag zu 2. formulierte Pflicht der Beklagten, diese Kosten zu leisten. Es ist nicht ersichtlich, was der Statthaftigkeit einer Leistungsklage als solcher und somit der Subsidiarität im Sinn des § 43 Abs. 2 VwGO entgegenstehen sollte oder bislang hätte entgegenstehen können. Der drohende Verjährungseintritt ist jedenfalls im anhängigen Fall nicht geeignet, insofern die Subsidiaritätsregel des § 43 Abs. 2 VwGO aufzuheben, weil es - wie die Klageschrift selbst mehrfach deutlich herausstellt - schon seit Jahren in der Hand der Klägerin gestanden hätte, die Rechtsfolgen des § 4 Abs. 3 S. 3 DV herbeizuführen. Versäumt die Partei eines Vertrages, die Tatbestandsvoraussetzungen für einen Leistungsanspruch zu bewirken bzw. zu erfüllen, so kann damit nicht eine gesetzliche Subsidiaritätsregel umgangen werden. Eben weil die Klägerin es in der Hand hatte, die Rechtsfolgen des § 4 Abs. 3 DV selbst zu gestalten, insbesondere in der letzten Stufe des Ersatzbegehrens die Höhe des Anspruch durch vorangegangene Selbstvornahme auch zu konkretisieren, treffen die in der Literatur teilweise erörterten Fallgruppen der Überwindung des § 43 Abs. 2 VwGO in ihrem Fall nicht zu; vgl. zu solchen Ausnahmen etwa Kopp/Schenke, VwGO, § 43, Rdn. 29. Die Klageanträge zu 1. und 2. erweisen sich des Weiteren als unzulässig, weil es an einem berechtigten Interesse an baldiger Feststellung eines Rechtsverhältnisses im Sinn des § 43 Abs. 1 VwGO fehlt. Zwar können auch Einzelfragen eines Vertrages ein Rechtsverhältnis, nämlich öffentlich-rechtliche Beziehungen zwischen Personen aufgrund eines konkreten Sachverhaltes, darstellen. Diese Grundregel gilt jedoch bereits nicht, wenn lediglich einzelne Rechtsfragen betroffen sind. Insoweit fehlt des Weiteren das berechtigte Interesse an alsbaldiger Feststellung, wenn sich diese Rechtsfragen ohne weiteres aus einer Rechtsnorm oder einem Regelungssubstrat, wie hier dem öffentlich-rechtlichen Durchführungsvertrag vom 14. November 2003, beantworten lassen. So liegt es hier: Das mit der Feststellung verfolgte Petitum läuft auf die schlichte Rechtsfrage hinaus, ob die Klägerin berechtigt ist, nach Fristsetzung i. S. d. § 4 Abs. 3 S. 1, aber ohne Einhaltung des § 4 Abs. 3 S. 2 DV zur Selbstvornahme gemäß § 4 Abs. 3 S. 3 DV zu greifen. Diese Frage stellt sich aber nicht als Teil eines Rechtsverhältnisses, sondern als Auskunft zum Inhalt des Vertrages mit der Beklagten dar. Die in die Entscheidung des Gerichts gestellte Antwort betrifft überdies eine einzelne Tatbestands-voraussetzung, deren Inhalt auf Grundlage eben dieses Tatbestandes des § 4 Abs. 3 DV nicht einmal deutungsbedürftig ist. Das gemäß § 4 Abs. 1 DV abgestufte System der Pflichterfüllung und die aus § 4 Abs. 3 S. 1, S. 2 und S. 3 DV abzuleitenden Rechtsfolgen liegen gleichermaßen offen auf der Hand. Insbesondere ergibt sich bereits aus den Bestimmungen des § 4 Abs. 3 DV ohne Weiteres, dass die Klägerin - wie sie gemäß Vortrag in der mündlichen Verhandlung befürwortet - im Einzelnen durchaus von der Kündigung absehen kann, deren Ausspruch jedenfalls allein in ihrem Willen steht. In gleicher Selbstverständlichkeit setzt das Selbsteintrittsrecht nach § 4 Abs. 3 S. 3 DV jedoch diese Kündigung voraus; andernfalls wäre die Klägerin selbst zur Durchführung der in Rede stehenden Maßnahmen befugt wäre, ohne dass die Beklagte aus der Pflicht hierzu entlassen wäre. Insgesamt brauchte bzw. braucht die Klägerin deshalb keine gerichtliche Entscheidung, um nach Maßgabe des § 4 Abs. 3 DV vorzugehen. Vgl. zu anderen Fällen der "nicht benötigten" Feststellung etwa VG Stuttgart, Urteil vom 7. Juli 1999 - 3 K 4004/97 -, sowie OVG NRW, Urteil vom 15. Februar 2000 - 15 A 5328/96 -. Somit sind diese Gesichtspunkte der Unzulässigkeit gemäß § 43 Abs. 1 VwGO prozessual zugleich im Fehlen des Charakters eines (Teil)Rechtsverhältnisses als auch im Fehlen eines berechtigten Interesses gegenüber der Beklagten zu verankern. Ob und inwieweit Rechte aus § 12 DV die Anforderungen des § 43 Abs. 1 und 2 VwGO erfüllen, bedarf keiner Vertiefung. Denn der Klageantrag korrespondiert bereits inhaltlich nicht mit § 12 DV, da dessen Regelungen die laut Petitum der Klägerin beanspruchten Rechte gar nicht ansprechen. Ungeachtet dessen wäre die Klage - Statthaftigkeit und Erfüllung der daraus folgenden Zulässigkeitsanforderungen unterstellt - unbegründet. Denn das behauptete Rechtsverhältnis - hier die von der Klägerin für sich beanspruchten Rechtsfolgen des § 4 Abs. 3 S. 3 DV - besteht nicht. Insofern fehlt es sowohl im Umfang der Durchführung der Erschließungsarbeiten in Eigenregie (so im Wesentlichen der Klageantrag zu 1.) als auch für die Kostentragungspflicht der Beklagten (so der Klageantrag zu 2.) an wesentlicher Tatbestandserfüllung im Sinn des § 4 DV. Unstreitig ist zunächst, dass die Frist des § 4 Abs. 1 DV ("Fertigstellung der erforderlich Erschließungsanlagen spätestens 6 Monate nach Beendigung der Neubaumaßnahme") aufgrund des Ergebnisses der von keiner Seite bestrittenen Recherche der Klägerin noch nicht zu laufen beginnen konnte, weil es zur Beendigung der Neubaumaßnahme nicht gekommen ist. Zu dieser Neubaumaßnahme sind - weil es insoweit offensichtlich um die Regelung der Erschließungserfordernisse geht - sämtliche Hochbaumaßnahmen zu zählen, die ein solches Erschließungserfordernis auslösen. In Bezug auf deren Errichtung sind - so die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom heutigen Tag - jedoch seit der letzten Beanstandung allenfalls "weitere Entwicklungen ... hinsichtlich der Wohnbauvorhaben" festzustellen. Soweit mit der zögerlichen Abwicklung der Neubaumaßnahme eine Pflichtverletzung der Beklagten i. S. d. § 4 Abs. 1 DV einhergehen sollte, ist die Pflichterfüllung jedenfalls bis heute durch die Klägerin nicht durchgesetzt worden. Ist somit der Zustand der NichtBeendigung der Neubaumaße als objektive Nicht-Erfüllung des § 4 Abs. 1 DV im Sinn eines fehlenden Fristbeginns anzunehmen, so ist nicht ersichtlich, wie überhaupt das weitere System des § 4 Abs. 3 DV, nämlich Recht zu Fristsetzung, Kündigung und Selbsteintritt, ausgelöst worden sein sollte. Überdies sieht § 4 Abs. 3 DV für den Fall der nicht oder fehlerhaft durch den Vorhabenträger beachteten Verpflichtung vor, dass die Gemeinde von dem Vertrag zurücktritt. Zwar wird die Gemeinde - wie gezeigt - durch diese Klauseln des § 4 Abs. 3 S. 1 und S. 2 DV nicht zum Rücktritt gezwungen. Ansonsten ist der Wortlaut des § 4 Abs. 3 S. 2 jedoch strikt ausgefallen, d. h. weder im Sinn einer Kann-Bestimmung noch im Sinn einer Soll-Bestimmung formuliert worden. Dem Kontext des § 4 Abs. 3 DV ist es deshalb ohne weitere Deutung zu entnehmen, dass es zu einer Durchführung der Arbeiten in Eigenregie und der daraus folgenden Kostenlast auch nur kommen kann, wenn dieser Rücktritt erklärt worden ist. Dies war bis Klageerhebung nicht der Fall. Die Klage enthält keine Kündigung im Sinn des § 4 Abs. 3 S. 2 DV; auch keine konkludente Äußerung. Die Klageerhebung selbst kann nicht als Umstand gewertet werden, der auf einen Rechtsfolgewillen außerhalb der Anträge und der Begründung schließen lässt. Entsprechend §§ 133, 157 BGB müsste ein solcher Wille als auf die Kündigung bezogener Gestaltungswille vielmehr Niederschlag in der Klageschrift oder in begleitenden Umständen gefunden haben. An solchen, die Kündigung als wahren Willen widerspiegelnden Umständen fehlt es ersichtlich. Die Klageschrift nimmt, soweit sie das vertragliche Umfeld aufgreift, lediglich Bezug auf tatsächliche und rechtliche Einzelheiten, die in der tatbestandlichen Abstufung des § 4 DV bis zur Fristsetzung nach § 4 Abs. 3 S. 1 DV reichen, und meint, daraus bereits die Berechtigung zur Feststellung im Sinn der Klageanträge ableiten zu können. In diese thematisch auf andere Sachverhalte zu § 4 DV beschränkten Inhalte den Gestaltungswillen zur Kündigung hineinzulesen würde bedeuten, das Wünschenswerte als Auslegungsregel ausreichen zu lassen. Dies verbietet sich als Verstoß gegen §§ 133, 157 BGB entsprechend. Sonstige Erklärungen oder Umstände, die dafür sprechen könnten, in der Klage den Gestaltungswillen zur Kündigung nach § 4 Abs. 3 DV zu erblicken, fehlen. Insbesondere hatte die Klägerin in ihrem vorprozessualen Schriftsatz vom 26. August 2010 die Kündigung noch als Gestaltungsmittel gesehen, diesen Inhalt des Schriftsatzes in der Klageschrift aber nicht einmal mehr zitiert. Nach alledem kommt es nicht mehr darauf an, ob der hier zu beurteilende Durchführungsvertrag nichtig ist, weil - so die Beklagte - er nicht mit einem Vorhaben- und Erschließungsplan sowie dem Bebauungsplan Nr. 66 übereinstimmt. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob - hierauf zielte die vorsorgliche Aufklärung des Gerichts - die Handhabung des zugehörigen Vorhaben- und Erschließungsplanes durch die Beklagte nicht längst zu einer Abkoppelung vom gesetzliche System des § 12 BauGB geführt hatte. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über deren vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 i. V. m. §§ 708, 711 ZPO.