8 L 668/10

Tenor Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt. Der Antragsgegner wird verpflichtet, dem Antragsteller bis zum rechtskräftigen Abschluss des familiengerichtlichen Verfahrens über die Regelung des Umgangsrechts für das Kind K. -S. L. eine Duldung zu erteilen. Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und der Antragsgegner jeweils zur Hälfte. Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt. 1 G r ü n d e 2 Der Antrag des Antragstellers, 3 ihm Prozesskostenhilfe zu bewilligen und Rechtsanwalt I. beizuordnen, 4 war abzulehnen, weil der Antragsteller die nach § 166 VwGO i.V.m. § 117 Abs. 2 und 4 ZPO erforderliche Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht vorgelegt und damit nicht glaubhaft gemacht hat, dass er nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage ist, die Kosten der Prozessführung aufzubringen. 5 Der in der Sache gestellte (Haupt-)Antrag des Antragstellers, 6 die aufschiebende Wirkung der Klage 8 K 2491/10 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 10. November 2010 anzuordnen, 7 ist hinsichtlich der Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unzulässig und hinsichtlich der Abschiebungsandrohung unbegründet. 8 Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist nur statthaft, wenn die ablehnende Entscheidung des Antragsgegners eine durch Stellung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis eingetretene Fiktionswirkung beseitigt hat. Der Antrag des nach Abschluss des Asylverfahrens geduldeten Antragstellers löste jedoch keine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG aus. 9 Die Abschiebungsandrohung ist offensichtlich rechtmäßig, da die Voraussetzungen der §§ 59, 50 AufenthG vorliegen; die gesetzte Ausreisefrist von einem Monat ist ebenso wenig zu beanstanden. 10 Der hilfsweise gestellte Antrag, 11 den Antragsgegner zu verpflichten, ihm eine Duldung zu erteilen im Hinblick auf das laufende Umgangsverfahren und auf die Umgangskontakte zu seinem Sohn, 12 ist in Anwendung des § 123 VwGO zwar zulässig. Er hat jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Insoweit hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch in Form eines Duldungsgrundes gemäß § 60a Abs. 2 AufenthG glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). 13 Eine Abschiebung des Antragstellers ist wegen der Schutzwirkungen des Art. 6 GG, Art. 8 EMRK in der Form des Schutzes des Familienlebens für die Dauer des anhängigen familiengerichtlichen Verfahrens rechtlich unmöglich. 14 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) gebietet das in Art. 8 EMRK statuierte Recht auf Achtung des Familienlebens, dass die innerstaatlichen Behörden das Verfahren, das zu einem Eingriff in das geschützte Recht führt, fair und in einer Weise ausgestalten, dass die von Art. 8 EMRK geschützten Interessen ausreichend berücksichtigt werden. 15 Vgl. EGMR, Urteil vom 11. Juli 2000 - 29192/95 - [Ciliz ./. Niederlande], InfAuslR 2000, 473. 16 Entsprechendes lässt sich in Bezug auf Art. 6 Abs. 1 GG aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG herleiten. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgt aus dem grundrechtlichen Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht nur die negative Verpflichtung der Gerichte, mit der Verfassung nicht in Einklang stehende Eingriffe in grundrechtlich geschützte Bereiche zu unterlassen, sondern auch die positive Verpflichtung, die Grundrechte durchzusetzen. Das Verfahrensrecht dient mithin nicht nur dem Ziel, einen geordneten Verfahrensgang zu sichern, sondern ist im Schutzbereich der Grundrechte auch das Mittel, um im konkreten Fall dem Grundrechtsträger zu seinem verfassungsmäßigen Recht zu verhelfen. 17 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. August 1990 - 2 BvR 1128/88 -, juris. 18 Betreibt ein Ausländer ein auf Einräumung des Umgangsrechtes gerichtetes familiengerichtliches Verfahren, so dürfen die Behörden daher grundsätzlich keine solchen (ausländerrechtlichen) Maßnahmen ergreifen, "die die Familienbande zerreißen". Ein ausländerrechtlicher Eingriff in das Recht des Ausländers auf Achtung seines Familienlebens erweist sich in diesem Falle in einer demokratischen Gesellschaft als nicht notwendig (Art. 8 Abs. 2 EMRK) und damit unzulässig, wenn die Behörden und Gerichte den Ausgang des Verfahrens über das Umgangsrecht durch die Abschiebung des Ausländers vorwegnehmen und diesem damit insbesondere alle Möglichkeiten jeglicher sinnvoller Beteiligung an jenem Verfahren nehmen, für das seine Verfügbarkeit von entscheidender Bedeutung ist. 19 Vgl. EGMR, Urteil vom 11. Juli 2000 - 29192/95 -, a.a.O. 20 Die Berücksichtigung der - auf der Ebene des nationalen Verfassungsrechts nach der Rechtsprechung des BVerfG als zu beachtende Auslegungshilfe für die Bestimmung und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen heranzuziehende - Rechtsprechung des EGMR rechtfertigt daher grundsätzlich die Annahme, dass die Abschiebung des Ausländers während eines rechtshängigen umgangsrechtlichen oder sorgerechtlichen Verfahrens zu einem unzulässigen Eingriff in seine von Art. 6 GG und Art. 8 EMRK geschützten Rechtspositionen führt. 21 Vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 29. September 2005 - 10 CE 05.2067 -, und Saarl.OVG, Beschluss vom 5. März 2001 - 9 W 7/00 -, jew. juris. 22 Anhaltspunkte, die vorliegend ausnahmsweise eine abweichende Betrachtung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen. 23 Ein Duldungsanspruch über den Zeitpunkt des rechtskräftigen Abschlusses des familiengerichtlichen Verfahrens hinaus steht dem Antragsteller hingegen derzeit nicht zu. Denn insoweit ist angesichts der von dem im familiengerichtlichen Verfahren beauftragten Gutachter festgestellten sprachlichen und emotionalen Defizite des Antragstellers, die dieser im Kern auch nicht in Abrede stellt, jedenfalls nicht offensichtlich, dass die Anzahl der Umgangskontakte im Interesse des Kindeswohls erheblich erhöht werden wird. Sollte es bei den dem Antragsteller derzeit eingeräumten vier Besuchskontakten im Jahr verbleiben, so ist nicht ersichtlich, dass dem durch die Erteilung einer Duldung Rechnung getragen werden müsste. Der pauschale Einwand des Antragstellers, ihm würden keine vier Besuchsvisa erteilt werden, ist insoweit rein spekulativ. 24 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. 25