4 L 287/10

Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt. Der Tenor des Beschlusses soll den Beteiligten vorab telefonisch bekanntgegeben werden. G r ü n d e Der Antrag des Antragstellers, 1. dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antragsteller zum Auswahlgespräch betreffend die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle eines Dienstgruppenleiters in der ZKB, KK 00/Kriminalwache der Kreispolizeibehörde C. zuzulassen, und 2. dem Antragegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die unter dem 00. März 2010 ausgeschriebene, nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bewertete Beförderungsplanstelle "Dienstgruppenleiterin / Dienstgruppenleiter Kriminalwache" mit einem Mitkonkurrenten zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, hat keinen Erfolg. I. Soweit der Antragsteller die Zulassung zu dem vom Antragsgegner beabsichtigten Auswahlgespräch begehrt (Antrag zu 1.), hat er einen nach § 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller nicht zu dem im Vorfeld der geplanten Stellenbesetzung geplanten Auswahlgespräch zu laden, ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht zu beanstanden. Dass der Antragsteller durch die Nichtzulassung zum Auswahlgespräch in seinem Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen Anordnung verfolgte Stellenbesetzungsbegehren verletzt sein könnte, ist nicht ersichtlich. Dabei ist von folgendem auszugehen: Der Dienstherr hat bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten er eine Beförderungsstelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 20 Abs. 6 LBG i. V. m. § 9 BeamtStG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Zur Ermittlung des Leistungsstandes ist in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Das sind grundsätzlich dienstliche Beurteilungen, denen im Regelfall eine besondere Bedeutung zukommt; denn vor allem sie geben Auskunft darüber, ob der jeweilige Bewerber nach Eignung, Befähigung und Leistung für die zu besetzende Stelle in Betracht kommt, vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, ZBR 2003, 420; OVG NRW, Beschluss vom 10. November 2005 - 6 B 1710/05 -. Der Antragegner hat seine Entscheidung, den Antragsteller nicht zu dem Auswahlgespräch zuzulassen, darauf gestützt, dass der Antragsteller in der letzten dienstlichen Beurteilung vom 00. September 2008 mit dem Gesamturteil "entspricht voll den Anforderungen" (3 Punkte) beurteilt wurde. Dass diese vom Antragsteller nicht angegriffene Beurteilung rechtlicher Beanstandung unterliegen könnte, ist weder substantiiert vorgetragen noch nach Aktenlage erkennbar. Von den vom Antragsgegner zu dem Auswahlgespräch geladenen und verbliebenen Bewerbern verfügen demgegenüber zwei Bewerber in ihrer aktuellen Beurteilung über die Spitzenbeurteilung "5 Punkte" und zwei Bewerber über das Gesamturteil "4 Punkte". In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat der Antragsgegner die beabsichtigte Durchführung des Auswahlgespräches auf den Erlass des Innenministeriums des Landes NRW vom 13. Januar 2010 - 45.2 - 26.04.09/43.2 - 58.25.20 - gestützt. Dessen Ziffer 3 enthält die Vorgabe, auch Funktionen der Wertigkeit A 12, die - wie es vorliegend bei dem Antragsteller der Fall ist - vor Bekanntgabe dieses Erlasses besetzt wurden, ohne dass bislang eine Beförderung erfolgen konnte, erneut landesweit auszuschreiben. Ziffer vier dieses Erlasses weist die Durchführung des Auswahlverfahrens den jeweiligen Behörden zu und ordnet an, dass, soweit nicht im Einzelfall eine Entscheidung nach Aktenlage getroffen werden kann, das Auswahlverfahren zumindest ein strukturiertes Interview umfassen solle. Dabei wird auf die Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese ausdrücklich hingewiesen. Eine in Ziffer 5 des Erlasses enthaltenen "Übergangsregelung" besagt schließlich, dass unter vier dort im einzelnen genannten Voraussetzungen, deren Erfüllung der Antragsteller für sich in Anspruch nimmt, Beamtinnen/Beamte, denen bereits vor Bekanntgabe dieses Erlasses eine der Wertigkeit A 12 zugeordnete Funktion dauerhaft übertragen wurde, ohne erneute Ausschreibung in die entsprechende Besoldungsgruppe "befördert werden können". Der Antragsgegner ist unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Erlassregelung und nach Maßgabe des zu beachtenden Bestenauslesegrundsatzes nicht gehalten, den Antragsteller in die engere Auswahl für die streitige Stellenbesetzung einzubeziehen. Auch wenn dem Antragsteller die von ihm innegehabte und nunmehr zur Besetzung ausgeschriebene Funktion des Dienstgruppenleiters Kriminalwache (Wertigkeit A 12 BBesO) am 00. Oktober 2007 nach seinerzeit vorangegangenem Bestenausleseverfahren übertragen wurde, so resultiert hieraus weder ein Anspruch des Antragstellers, zu einem Auswahlgespräch geladen zu werden noch darauf, in Anwendung der oben genannten "Übergangsregelung" in Ziffer 5 des Erlasses vom 13. Januar 2010 ohne Ausschreibung befördert zu werden. Ob bereits die in Ziffer 5 des Erlasses vom 13. Januar 2010, deren Anwendung der Antragsteller für seine Situation begehrt, überhaupt mit dem in Artikel 33 Abs. 5 GG verankerten Leistungsprinzip vereinbar ist, - diese Frage verneint das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen in seinem Beschluss vom 26. März 2010 - 1 L 62/10 -, Juris - kann offenbleiben. Denn selbst wenn man die Vereinbarkeit dieser Erlassregelung mit Artikel 33 Abs. 5 GG unterstellt, so ist die von der Kreispolizeibehörde C. in diesem Zusammenhang getroffene Entscheidung, von der Übergangsregelung grundsätzlich keinen Gebrauch zu machen, bei summarischer Prüfung nicht zu beanstanden. Die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen hat die Kreispolizeibehörde C. in dem Vermerk vom 00. Januar 2010 (VV 1 Bl. 23 f) ausführlich niedergelegt. Diese Erwägungen tragen dem von den Polizeibehörden zu beachtenden Funktionszuordnungserlass des Innenministeriums vom 28. Juni 2006 Rechnung und sind bei summarischer Prüfung sachbezogen. Die Nichtanwendung der "Vertrauensschutz-Übergangsregelung" in Ziffer 5 des Erlasses vom 13. Januar 2010 auf den Antragsteller - ihre Rechtmäßigkeit einmal unterstellt - ist bei summarischer Prüfung auch nicht willkürlich bzw. gleichheitswidrig. Der Antragsgegner hat in seinem Schriftsatz vom 00. Juni 2010 ausdrücklich versichert, dass er von dieser Übergangsregelung zu keiner Zeit und in keinem Fall Gebrauch gemacht hat. Die in der Antragsschrift zunächst aufgestellte Behauptung, der Antragsgegner habe "bis Februar dieses Jahres" von der Vertrauensschutzregelung Gebrauch gemacht, hat der Antragsteller selbst ausweislich seiner eidesstattlichen Versicherung vom 00. Juni 2010 (Bl. 61 d. A.) nicht mehr aufrechterhalten. Da der fragliche Erlass überdies erst seit dem 13. Januar 2010 Geltung beansprucht, kommt es auf die Frage, wie der Antragsgegner vorher ("bis Ende 2009") verfahren ist, nicht an. Anhaltspunkte für eine Ungleichbehandlung des Antragstellers auf der Grundlage der neuen Erlassregelung sind jedenfalls nicht ersichtlich. Ein Anspruch des Antragstellers auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren folgt auch - unabhängig von der vorstehend erörterten Erlasslage, auf die der Antragsteller sein Begehren, wie ausgeführt, nicht stützen kann - nicht daraus, dass dem Antragsteller die jetzt ausgeschriebene Funktion als A 12- wertige Funktion nach Bestenauslesegrundsätzen zum 00. Oktober 2007 übertragen worden ist. Aus einer solchen Übertragung folgt nicht die Pflicht des Dienstherrn, einen für eine höherwertige Funktion nach Bestenauslesegrundsätzen ausgewählten Beamten auch zu befördern. Zwar kann der Dienstherr in derartigen Fällen bei der nachfolgenden Beförderung auf eine erneute Bewerberauswahl nach Bestenauslesegrundsätzen verzichten, vgl. z. B. im einzelnen VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 30. Juni 2008 - 1 L 324/08 - und Beschluss vom 26. März 2010 - 1 L 62/10 - m. w. N., ein Pflicht in diesem Sinne wäre indes mit der weitreichenden organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn nicht vereinbar. Davon ausgehend steht dem Antragsteller ein Anspruch darauf, zum Auswahlgespräch geladen zu werden, unter Beachtung des allein maßgeblichen Bestenauslesegrundsatzes nicht zu. Ein Auswahlgespräch unter mehreren Konkurrenten darf nur der Abrundung des sich aus dienstlichen Beurteilungen ergebenden Bildes dienen, d. h. es muss sich nach den maßgeblichen Beurteilungen (unter Einbeziehung ggf. auch der vorangegangenen Beurteilungen) im wesentlichen ein Qualifikationsgleichstand ergeben, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2010 - 6 B 133/10 -. Die zum Auswahlgespräch geladenen (und verbliebenen) Bewerber verfügen über die Noten 5 Punkte (5, 5, 5, 3), 5 Punkte (5, 5, 4), 4 Punkte (4, 5, 4) und 4 Punkte (4, 4, 4). Unabhängig davon, ob der Antragsgegner auch den im Gesamturteil und durchgängig in allen Hauptmerkmalen mit 4 Punkten benoteten (an letzter Stelle genannten) Bewerber als im wesentlichen gleichbeurteilt mit den beiden mit 5 Punkten benoteten Bewerbern ansehen durfte, ist jedenfalls nicht von einem wesentlichen Gleichstand des nur mit 3 Punkten beurteilten Antragstellers im Verhältnis zu den beiden mit 5 Punkten benoteten Bewerbern auszugehen. Unter dem Gesichtspunkt der Bestenauslese ist die Nichteinbeziehung des Antragstellers in den Kreis der Bewerber mithin nicht zu beanstanden. II. Für den Antrag zu 2. fehlt es bereits an dem erforderlichen Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Ziel, dem Antragsgegner die Stellenbesetzung zu untersagen. Der Antragsgegner hat eine Besetzungsentscheidung noch nicht getroffen, da er zuvor die Durchführung eines Auswahlgespräches beabsichtigt. Dem Antragsteller ist zuzumuten, eine für ihn nachteilige Konkurrentenmitteilung des Antragsgegners abzuwarten, die dann zu ergehen hat, wenn letzterer eine endgültige Besetzungsentscheidung getroffen hat. Hierzu hält das Gericht den Antragsgegner aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 19 Abs. 4 GG) auch für verpflichtet, ungeachtet der Tatsache, dass der Antragsgegner den Antragsteller als "aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschieden" bezeichnet hat. Eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der (zukünftigen) Auswahlentscheidung im Verhältnis zwischen dem Antragsteller und dem zur Besetzung ausgewählten Mitbewerber kann (ebenso wie eine dementsprechende Beiladung des erfolgreichen Mitbewerbers) erst erfolgen, wenn die Auswahlentscheidung getroffen wurde. Das ist bislang nicht der Fall. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner sich an diese ihm dem Antragsteller gegenüber obliegende Konkurrentenmitteilungspflicht nach erfolgter Auswahl eines Bewerbers nicht halten wird, sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Der sich daraus ergebende Auffangwert war wegen des vorläufigen Charakters des Verfahrens um die Hälfte zu reduzieren.