3 K 467/08

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Tatbestand Der Kläger ist Eigentümer des 3281 qm großen Grundstücks Gemarkung I. , Flur 23, Flurstücke 276 und 20, das an der Straße "B. T.----weg " gelegen ist und ausweislich des Bebauungsplanes Nr. 18 - Fassung Mai 1990 - der Gemeinde I. MI-II - nutzbar ist. Die Beklagte ließ Ende der 90er Jahre den Alten T.----weg zunächst in Form eines kombinierten Geh- und Radweges, sodann mit Fahrbahn, Rinnen und Bordsteinen herstellen. Die Auftragsvergabe für die letztgenannten Maßnahmen erfolgte im Juli 1997. Die Schlussrechnung datiert auf den 15. Oktober 1999. Die Herstellung eines zweiten Geh- bzw. kombinierten Geh- und Radweges, welcher in dem Ausbauplan der mit der Durchführung beauftragten Dipl.-Ing. Q. und I1. vorgesehen war, scheiterte bislang an der fehlenden Durchführung des Grunderwerbs. Eine Widmung fehlt. Der Bürgermeister der Beklagten zog den Kläger durch Bescheid vom 19. Juni 1997 zu einer Vorausleistung auf den für den Ausbau des B1. T1.----wegs zu erwartenden Erschließungsbeitrag in Höhe von 40.528,37 DM heran. Die Beitragspflicht der Höhe nach wurde sodann in dem zugehörigen Widerspruchsbescheid vom 6. August 1998, ferner auf Grund eines am 15. Mai 2001 im Verfahren 3 K 2684/98 geschlossenen Vergleiches auf 31.958,78 DM gemindert. Nachdem der Kläger in der Zwischenzeit die aus seiner Sicht gegebene Untätigkeit der Beklagten gerügt und die Abrechnung der bauausführenden Firma beanstandet hatte, forderte er die Beklagte unter dem 6. Dezember 2006 auf, ihm einen prüfbaren Beitragsbescheid zuzustellen. Hierauf antwortete die Beklagte unter dem 15. Januar 2007, ihr sei von ihrem Prozessbevollmächtigten geraten worden, weiterhin nichts zu unternehmen. Basis für die bisher geleisteten Zahlungen sei der gerichtliche Vergleich im Verfahren über den Vorausleistungsbescheid. Hierauf legte der Kläger am 18. Januar 2007 Widerspruch ein, forderte die Beklagte unter dem 23. April 2007 erneut auf, den endgültigen Beitragsbescheid zu fertigen. Ferner gab er der Beklagten gemäß schriftlicher Aufforderung vom 4. September 2007 "letzte Gelegenheit, die endgültige Herstellung ... bis zum 31. Dezember 2007 vorzunehmen", andernfalls er die Vorausleistung im Klageverfahren zurückverlangen werde. Im Rahmen des hierauf gerichteten Schriftverkehrs erwiderte die Beklagte unter dem 31. Juli 2007, die Mitteilung, weiterhin nichts unternehmen zu wollen, habe sich lediglich auf die Forderung des Klägers bezogen, einen Beitragsbescheid zu erlassen. Einer Veranlagung durch Beitragsbescheid stehe entgegen, dass die Beitragspflicht noch nicht entstanden sei. Am 22. Februar 2008 hat der Kläger Klage erhoben. Er vertritt die Auffassung, durch die Hinderung, Grunderwerb zum Zweck der Anlage eines weiteren Geh- oder Fahrradweges durchzuführen, sei der Zeitpunkt, die Vervollkommnung der Anlage gemäß der ursprünglichen Planung zu erreichen, unabsehbar geworden. Die nunmehr geminderte Planung dokumentiere sich bereits in dem Bebauungsplan aus dem Jahr 1999 sowie in einem Ausbauplan, der in einer Baugenehmigungsakte zu einem seiner Baugesuche enthalten sei. Damit sei vom endgültigen Scheitern der bisherigen Ausbauplanung auszugehen. Hierauf müsse die Gemeinde reagieren. Der Kläger beantragt, 1.) die Beklagte zu verurteilen, an ihn, den Kläger, einen Betrag von 16.340,26 Euro zu zahlen, hilfsweise, 2.) die Beklagte zu verurteilen, die Erschließungsanlage "B. T.----weg " endgültig abzurechnen und einen Bescheid über die Höhe des Erschließungsbeitrages zu übersenden. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt vor, ihre Planungs- und Bauabsichten nicht aufgegeben zu haben. Endgültige Veranlagung könne wegen fehlender Verwirklichung des Bauprogramms nicht erfolgen; nichts anderes ergebe sich bei der Annahme, ein Bauprogramm fehle. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen. Entscheidungsgründe Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist teilweise unbegründet, teilweise unzulässig. I. Der an sich statthafte Leistungsantrag zu 1.) erweist sich als zulässig. Insbesondere hat der Kläger eine vorprozessualer Aufforderung an die Beklagten gerichtet, auf die die Beklagte sich im weiteren Schriftverkehr nicht eingelassen hat. Es fehlt jedoch an einer materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlage für eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 16.340,26 Euro an den Kläger. 1. Die Voraussetzungen eines öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruchs sind nicht erfüllt. Denn für die strittige Vermögensverschiebung in Höhe von 16.340,26 Euro auf öffentlich-rechtlicher Grundlage des Vorausleistungsverfahrens besteht nach wie vor ein Rechtsgrund in eben diesem Vorausleistungsbescheid des Bürgermeisters der Beklagten vom 19. Juni 1997 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 6. August 1998, der Höhe nach konkretisiert durch den im Verfahren 3 K 2684/98 am 15. Mai 2001 geschlossenen Vergleich. Nichtigkeit des Vorausleistungsbescheides sowie dessen nachfolgender Gestaltung nach Maßgabe der §§ 12 Abs. 1 Nr. 3 lit. b) KAG, 125 AO ist schon im Ansatz nicht ersichtlich. Die noch in der mündlichen Verhandlung vom Kläger geäußerten Vermutungen zu Unregelmäßigkeiten in der Abrechnung würden mangels weiterer Substantiierung nicht einmal zur Annahme der Rechtswidrigkeit veranlassen können, zumal insoweit auch lediglich die voraussichtlichen endgültigen Kosten als Kontrollmaßstab dienen könnten, vgl. § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB. Der Vorausleistungsbescheid als Rechtsgrund der erbrachten Vorausleistung ist auch nicht deshalb entfallen, weil auszuschließen ist, dass für das Grundstück des Klägers eine endgültige Erschließungsbeitragspflicht noch zur Entstehung gelangen wird. Aus den in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Fallgruppen eines so gearteten Wegfalls des Rechtsgrundes kann lediglich in Ansatz kommen, dass die Beklagte nach Erhebung der Vorausleistung endgültig davon Abstand genommen haben könnte, die Anlage, deretwegen der Bürgermeister ihn zur Vorausleistung veranlagt hat, herzustellen. Die Beklagte leugnet dies. Den Verwaltungsvorgängen ist ebenfalls nichts für eine endgültige Aufgabe der Absicht zu entnehmen, die strittige Erschließungsanlage "B. T.----weg " i.S.d. §§ 133 Abs. 2, 132 Nr. 4 BauGB herzustellen. Zwar wird darin in genügender Deutlichkeit nachgewiesen, dass die Verwaltungstätigkeit in Bezug auf die Herstellung der Straße seit Ende 1999 ruht. Dieser Zeitraum allein lässt jedoch noch keine Rückschlüsse auf eine fehlende Absicht zur Herstellung zu. Wie allseits bekannt ist, kann sich die Vollendung einer Erschließungsanlage i.S.d. soeben genannten gesetzlichen Herstellungsmerkmale über Jahrzehnte hinziehen. Dies ist in der Praxis gerade dann festzustellen, wenn sich die Durchführung des Grunderwerbs als hindernisreich darstellt. Wie die Beteiligten übereinstimmend vorgetragen haben, fehlt im Fall der Anlage "B. T.----weg " solcher Grunderwerb, um eine an den Herstellungsmerkmalen des § 9 Abs. 1 der Satzung über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen in der Gemeinde I. vom 20. Februar 1984 (EBS) ausgerichtete Herstellung im Rechtssinn der §§ 133 Abs. 2, 132 Nr. 4 BauGB herbeizuführen; ferner fehlen im Umfang der notwendigen Teileinrichtungen (zumindest) die beidseitigen Gehwege. Zwar hätte die Beklagte es vermeiden können, diese Verzögerung eintreten zu lassen, wenn sie oder der Bürgermeister als Verwaltung auf den Erlass einer Abweichungssatzung i.S.d. § 9 Abs. 3 EBS hingewirkt hätten. Zum einen kann dieses nicht als vorwerfbar gelten, da es insoweit allein in der Gestaltungsfreiheit des Rates der Stadt liegt, Ortsrecht zu setzen, und das Unterlassen dieser Tätigkeit von vielfältigen, auch die gesamte gemeindliche Planung oder nur politische Erwägungen betreffenden Gründen getragen (gewesen) sein mag. Zum anderen nehmen Fragen der Vorwerfbarkeit oder ansonsten subjektiv zu verankernder Momente nicht an den o. a. Anspruchsvoraussetzungen teil. Maßgeblich bleibt danach, dass der Inhalt der Verwaltungsvorgänge keinen endgültigen Verzicht auf die Herstellung der Anlage erkennen lässt, insbesondere keine Schriftstücke darin enthalten sind, die genügende Grundlage für eine Auslegung in diesem Sinn entspr. § 133 BGB erkennen lassen. Die vom Kläger angeführten Schreiben des Beklagten geben eine solche Auslegung ebenfalls nicht her. Denn hierfür müsste - wie soeben angeführt - irgendein greifbarer tatsächlicher Umstand oder Wortlaut ersichtlich sein. Ein solcher ergibt sich aber nicht einmal aus den an den Kläger gerichteten Schreiben der Beklagten vom 15. Januar 2007 und 31. Juli 2007. Denn mit diesen wollte die Beklagte ersichtlich auf das aktuell bei ihr anhängig gemachte Begehren auf Erlass eines Beitragsbescheides reagieren. Die Erklärung, weiterhin nichts unternehmen zu wollen, konnte sich deshalb schlechterdings nicht auf die Herstellung der Straße, sondern lediglich auf das Beitragsverfahren beziehen. Überdies würde die Wortfolge "weiterhin nichts zu unternehmen" für sich allein auch noch nicht darauf schließen lassen können, die Beklagte habe endgültig von der rechtlichen Herstellung der Straße "B. T.----weg " im vorgenannten Sinn der §§ 133 Abs. 2, 132 Nr. 4 BauGB, 9 Abs. 1 bzw. Abs. 3 EBS absehen wollen. Insoweit ergibt sich insgesamt kein Vortrag des Klägers und kein Rückhalt in den Inhalten der Verwaltungsvorgänge, die zur Überzeugungsbildung des Gerichtes zu Gunsten des Klageantrags zu 1.) i.S.d. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO führen könnten. 2. Der von einem Verbrauch des Vorausleistungsbescheides ausgehende gesetzliche Rückgewähranspruch des § 133 Abs. 3 Satz 3 BauGB greift nicht. Zwar ist die Beitragspflicht sechs Jahre nach Erlass des Bescheides noch nicht zur Entstehung gekommen. Rückgewähr der Vorausleistung kann jedoch nur gewährt werden, wenn bis zu diesem Zeitpunkt, d.h. bis zum Jahr 2004 die Benutzbarkeit der Erschließungsanlage noch nicht eingetreten gewesen wäre. Hiervon kann keine Rede sein, wie die zeitlichen Daten der Herstellung von einseitigem Geh-/Radweg, Fahrbahn und Entwässerung ergeben. Der Kläger behauptet solches auch nicht. 3. Aus den vorstehenden Ausführungen sowie der Auswertung der Verwaltungsvorgänge der Beklagten und des wechselseitigen Klagevorbringens verbleibt damit lediglich, dass es an einer Absehbarkeit der Herstellung der Anlage "B. T.----weg " fehlt. Denn greifbare Maßnahmen der Verwaltung zur Verwirklichung der ausstehenden Herstellungsmerkmale sind zum Erliegen gekommen; gleichzeitig konnte ein endgültiger Verzicht auf die Herstellung (s.o.) nicht festgestellt werden. Fehlt es aber an der Absehbarkeit der Herstellung der Erschließungsanlage, so ist hieraus lediglich ein Vollziehungshindernis für den Vorausleistungsbescheid abzuleiten. Dieses Hindernis tritt zu dem Zeitpunkt ein, in dem die Absehbarkeit der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage entfällt. Das Vollziehungshindernis besteht nicht mehr, sobald die Gemeinde dem Erfordernis der Absehbarkeit durch entsprechende rechtliche oder tatsächliche Vornahmen wieder entspricht. In der Folge der Anerkennung eines solchen Vollziehungshindernisses hat der Schuldner jedoch lediglich das Recht, die festgesetzte Vorausleistung nicht zu erbringen. Hat er gezahlt, so verbleibt es dabei. Dies ist typischer rechtlicher Gehalt eines Vollziehungshindernisses und folgt im Rahmen des Vorausleistungsrechtes daraus, dass die Gemeinde grundsätzlich eine auf Grund eines bestandskräftig gewordenen Bescheides (hier eines bestandskräftig gewordenen Vorausleistungsbescheides) erhaltene Zahlung behalten darf; denn der materiell-rechtlich zu beachtende Titel, hier der nicht nichtige Vorausleistungsbescheid, deckt die Vermögensverschiebung ab. Vgl. zu allem OVG NRW, etwa Urteil vom 30. Oktober 2003 - 3 A 3417/99 -; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Aufl. 2007, § 21 Rdn. 21, 38, 41 ff. II. Die zur Klage gestellten Hilfsanträge zu 2.) sind unzulässig. Dies gilt ungeachtet der Frage einer gegenüber dem Klageantrag zu 1.) abweichenden passiven Prozessführungsbefugnis. Die Unzulässigkeit folgt bereits daraus, dass der Kläger mit der Verurteilung der Beklagten zur endgültigen Abrechnung der Erschließungsanlage "B. T.----weg " und Übersendung eines entsprechenden Erschließungsbeitragsbescheides etwas rechtlich Unmögliches verlangt; die Anträge sind auf ein rechtlich nicht durchsetzbares Ziel gerichtet. Denn die Gründe zur Behandlung des Hauptantrages weisen nach, dass endgültige Herstellung der Erschließungsanlage i.S.d. §§ 133 Abs. 2 , 132 Nr. 4 BauGB i.V.m. § 9 Abs. 1 EBS 1984 nicht eingetreten ist. Vor Eintritt der endgültigen Herstellung im Rechtssinn stellte sich die Abrechnung einer Erschließungsanlage und Erstellung eines Erschließungsbeitragsbescheides, mithin die Heranziehung zu einem endgültigen Erschließungsbeitrag jedoch als rechtswidrig dar. Ein auf ein rechtswidriges Handeln der Behörde gerichteter Klageantrag steht nicht zur Sachentscheidung an und ist deshalb bereits als unzulässig zu verwerfen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.