5 K 1445/08

Tenor Die Klage wird auf Kosten des Klägers abgewiesen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheits-leistung oder Hinterlegung des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte in gleicher Höhe Sicherheit leistet. 1 T a t b e s t a n d : 2 Die Beteiligten streiten darüber, ob der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen nach den Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes zu erteilen. Der 19 geborene in dritter Ehe verheiratete Kläger ist Staatsangehöriger der Republik Kosovo. Nach seinen eigenen Angaben lebte er bis zu seiner Ausreise im Kosovo und gehört dem Volk der Roma an. Der Kläger reiste zusammen mit seiner dritten Ehefrau und sechs Kindern im August 1991 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Von den sechs Kindern stammen eine Tochter aus erster Ehe, ein Sohn und eine Tochter aus zweiter Ehe sowie ein Sohn und zwei Töchter aus dritter Ehe. Die Kinder sind in den Jahren 1973 bis 1987 geboren. Nach einer gewaltsamen Auseinandersetzung in der Familie im August 1992 trennten sich die Eheleute. Die Ehefrau, die Tochter aus erster Ehe und die drei Kinder aus dritter Ehe leben im Freistaat Bayern. Die 1973 geborene Tochter aus erster Ehe ist blind und lebt in einem Blindenheim. Der 1986 geborene Sohn aus dritter Ehe ist gehbehindert und lebt in einer Einrichtung für behinderte Menschen. Die Kosten werden von der öffentlichen Hand getragen. Der Kläger reiste im Jahre 1991 mit einem Nationalpass der ehemaligen Sozialistischen Republik Jugoslawien ein. Die Geltungsdauer dieses Passes ist abgelaufen. Der Kläger ist nicht in Besitz eines neuen Passes. Der Kläger ist nicht erwerbstätig. Er erhält seit seiner Einreise im August 1991 Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz bzw. nach dem Asylbewerberleistungsgesetz. Seine Anträge auf Anerkennung als Asylberechtigter wurden bestandskräftig abgelehnt. Der Kläger erhält vom Beklagten seit März 2000 Duldungen. Der Kläger beantragte am 18. Juni 2002, ihm eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Diesen Antrag lehnte der Beklagte durch Bescheid vom 24. Februar 2003 ab. Den Widerspruch des Klägers wies die Bezirksregierung N. durch Bescheid vom 13. Januar 2006 zurück. Die Klage wurde durch Urteil vom 6. Juni 2007 - 5 K 231/06 - abgewiesen. Das OVG NRW lehnte den Antrag auf Zulassung der Berufung durch Beschluss vom 16. August 2007 - 18 A 1878/07 - ab. Der Kläger beantragte am 28. August 2007 unter Hinweis auf die inzwischen in Kraft getretene Regelung des § 104 a des Aufenthaltsgesetzes, ihm eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Diesen Antrag lehnte der Beklagte durch Bescheid vom 29. Mai 2008 im wesentlichen mit der Begründung ab, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen auf Dauer nicht erwerbsfähig sei und auf der Grundlage der vorgenannten Vorschrift keine Aufenthaltserlaubnis erhalten könne, weil diese Regelung nur seit Jahren geduldeten erwerbsfähigen Ausländern ermöglichen solle, eine Aufenthaltserlaubnis zu erhalten. Der Kläger hat am 19. Juni 2008 Klage erhoben. Er macht geltend: Er leide seit Jahren unter einer Blasenentleerungsstörung und sei deshalb weder erwerbs- noch reisefähig. Sein weiterer Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland sei auch deshalb notwendig, um das Umgangsrecht mit seinen beiden im Freistaat Bayern lebenden behinderten Kindern aufrecht erhalten zu können. Zum Kosovo habe er keinerlei persönliche Beziehungen mehr, weil sämtliche dortigen Familienangehörigen inzwischen verstorben seien und sei übrige Familie in der Bundesrepublik Deutschland lebe. Der Kläger beantragt, den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 29. Mai 2008 zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen zu erteilen. Der Beklagte beantragt unter Bezugnahme auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides, die Klage abzuweisen Der Kläger hält sich nach den Angaben des Beklagten seit Juni 2009 in Belgien auf und soll im Rahmen des Dublin-Abkommens in die Bundesrepublik Deutschland rücküberstellt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten, der Verfahrensakten VG N. 5 K 231/06 und auf den Inhalt der Verwaltungsvorgänge des Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind. Entscheidungsgründe: Die Klage ist zulässig. Zwar hält sich der Kläger seit Juni 2009 in Belgien auf und entzieht sich einer ausländerbehördlichen Kontrolle. Ihm fehlt jedoch nicht das Rechtsschutzinteresse an der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, weil er wieder in die Bundesrepublik Deutschland rücküberstellt werden soll. Die Klage ist unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 29. Mai 2008 ist rechtmäßig, denn der Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen zu erteilen. Diese Verpflichtung ergibt sich nicht aus § 23 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes ( AufenthG) i. d. F. der Bekanntmachung vom 25.Februar 2008, BGBl. I S. 162. Das Gericht folgt insoweit den Gründen seines Urteils vom 6. Juni 2007 - 5 K 231/06 - und der Begründung des Bescheides des Beklagten vom 29. Mai 2008, die durch das klägerische Vorbringen nicht entkräftet werden. Eine Verpflichtung des Beklagten ergibt sich auch nicht aus § 25 Abs. 5 AufenthG. Zur Begründung nimmt das Gericht ebenfalls Bezug auf sein vorgenanntes Urteil und auf den angefochtenen Bescheid des Beklagten. Zwar macht der Kläger geltend, dass seine Ausreise tatsächlich unmöglich sei, weil er aus gesundheitlichen Gründen nicht reisefähig sei. Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Reiseunfähigkeit des Klägers liegen jedoch nicht vor. Nach der ständigen Rechtsprechung des OVG NRW, der sich das Gericht anschließt, liegt ein inlandsbezogenes Ausreisehindernis in Form der Reiseunfähigkeit vor, wenn sich der Gesundheitszustand des Ausländer unmittelbar durch die Ausreise bzw. Abschiebung oder als unmittelbare Folge davon, voraussichtlich wesentlich verschlechtern wird (OVG NRW, Beschluss vom 27.Juli 2006 - 18 B 586/06 -, NWVBl. 2007, 55). Dies trifft bei dem Kläger nicht zu, denn die von ihm im Klageverfahren vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen vom 18. Juni 2008, vom 23. Juni 2008 und vom 23. Mai 2007 enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers wegen der bei ihm diagnostizierten Blasenentleerungsstörung im Falle einer Ausreise bzw. Abschiebung wesentlich verschlechtern wird. Vielmehr lässt sich den vorgenannten Attesten lediglich entnehmen, dass sich der Kläger seit Jahren wegen einer Blasenentleerungsstörung in ärztlicher Behandlung befindet und wegen dieses Befundes ständig medizinisch betreut werden muss. Bei dieser Sachlage besteht für das Gericht kein Anlass, von Amts wegen zu prüfen, ob der Kläger wegen der von ihm genannten gesundheitlichen Gründe nicht reisefähig ist. Auch die Regelung des § 104 a Abs. 1 S. 1 AufenthG verpflichtet den Beklagten nicht, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Dem steht schon entgegen, dass der Kläger die allgemeine Voraussetzung für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis des § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG nicht erfüllt, die auch im Rahmen des § 104 a Abs. 1 AufenthG gegeben sein muss. Die Erteilung eines Aufenthaltstitels - dazu gehört auch eine Aufenthaltserlaubnis (§ 4 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AufenthG) - setzt gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG voraus, dass der Ausländer seine Passpflicht nach § 3 AufenthG erfüllt . Der Kläger erfüllt seine Passpflicht nicht. Zwar ist eine Ausnahme von der regelmäßig zur führenden Voraussetzung der Passpflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG zu bejahen, wenn entweder, atypische Umstände vorliegen, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigen oder die Erteilung des Aufenthaltstitels aus Gründen höherrangigen Rechts wie etwa Art. 6 GG oder im Hinblick auf Art. 8 EMRK geboten ist (BVerwG, Urteil vom 26. August 2008 - 1 C 32.07 -, NVWZ 2009, 248 und Urteil vom 30. April 2009 - 1 C 3.08 - AuAS 2009, 194 = InfAuslR 2009,333). Atypische Umstände i. S. d. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat der Kläger nicht geltend gemacht. Sie sind auch von Amts wegen nicht zu bejahen. Der Kläger gehört vielmehr zu der großen Masse von abgelehnten Asylbewerbern, die nach dem Abschluss des Asylverfahrens wieder der Passpflicht unterliegen und sich hier nicht rechtmäßig aufhalten dürfen, solange sie ihrer Passpflicht nicht genügen. Auch Gründe höherrangigen Rechts aus Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK gebieten es nicht, bei dem Kläger ausnahmsweise von der Passpflicht abzusehen. Insoweit nimmt das Gericht wiederum Bezug auf die Gründe seines Urteils vom 6. Juni 2007 - 5 K 231/06 - die durch das klägerische Vorbringen nicht in Frage gestellt werden. Selbst wenn der Kläger ausnahmsweise von der Passpflicht befreit wäre und auch die sonstigen Voraussetzungen des § 104 a Abs. 1 AufenthG erfüllen würde, ist der Beklagte nicht verpflichtet, ihm eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. § 104 a Abs. 1 S. 1 AufenthG sieht vor, dass die Aufenthaltserlaubnis erteilt werden soll, wenn der Ausländer bestimmte, im einzelnen in Nr. 1 bis Nr. 3 aufgeführte Voraussetzung erfüllt und er keinen Ausschlusstatbestand der Nr. 4 bis 6 verwirklicht hat. Die zuständige Behörde ist nicht verpflichtet, die Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Vielmehr entscheidet sie nach pflichtgemäßen Ermessen, ob sie bei Vorliegen der Voraussetzungen bzw. bei dem Fehlen von Ausschlussgründen die Aufenthaltserlaubnis erteilt oder nicht. Wenn der Gesetzgeber, wie in § 104 a Abs. 1 S. 1 AufenthG, das Wort „Soll" verwendet, beschreibt er die Befugnis einer Behörde, in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens zu entscheiden, d. h. die zuständige Behörde wird ermächtigt, nach Maßgabe von Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung zu entscheiden, ob eine für den Betroffenen günstige oder nachteilige Rechtsfolge angeordnet wird. Dieses Verwaltungsermessen darf im Rahmen eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gemäß § 114 S. 1 VwGO nur darauf überprüft werden, ob die Ablehnung des Verwaltungsaktes rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessen überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise gebraucht gemacht ist. Wenn der Gesetzgeber, wie hier, das Wort „Soll" im Zusammenhang mit der Ermächtigung der Behörde verwendet, in Ausübung pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden, ist die Behörde in ihrem Ermessen gebunden, für den Regelfall eine bestimmte Entscheidung zu treffen. In diesen Fällen steht die Ermessensermächtigung unter der Bedingung des Vorliegens einer atypischen Fallgestaltung. Dies bedeutet, das bei Vorliegen eines Regelfalles der Verwaltung kein Ermessen eingeräumt wird (BVerwG, Urteil vom 17. September 1987 - 5 C 26.84 -, BVerwGE 78, 101, 113 und Urteil vom 29. Juli1993 - 1 C 25.93 -, BVerwGE 94, 35, 44) und dass bei dem Fehlen atypischer Umstände die „Soll"-Vorschrift i. S. einer „Muss"-Vorschrift auszulegen ist (BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1961 - 6 C 148.59 -, BVerwGE 12, 284, 285 und Urteil vom 14. Januar 1992 - 5 C 70.80 -, BVerwGE 64, 318, 323). Hieran anknüpfend ist § 104 a Abs. 1 S. 1 des Aufenthaltsgesetzes so zu verstehen, dass der Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis erhält, wenn er die dort genannten Voraussetzungen erfüllt und keinen Ausschlusstatbestand verwirklicht. Dies bedeutet im Falle des Klägers, dass ihm eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen wäre, es sei denn, dass ein vom Regelfall abweichender atypsicher Sachverhalt vorliegt. Im Falle des Klägers liegt ein solcher Sachverhalt vor, weil er aus gesundheitlichen Gründen erwerbsunfähig ist, und sich daran an absehbarer Zeit nichts ändert. Dass die Erwerbsunfähigkeit im Rahmen des „Soll"-Ermessens des § 104 a Abs.1 S. 1 AufenthG als ein atypischer Sachverhalt anzusehen ist, folgt aus dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung und wird durch die Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift bestätigt. Durch die Altfallregelung des § 104 a AufenthG soll der Ausländer begünstigt werden, der faktisch und wirtschaftlich im Bundesgebiet integriert ist und sich rechtstreu verhält (so die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Aufenthaltsgesetzes in Bundestags-Drucksache 16/5065 Seite 128). Ein Ausländer ist wirtschaftlich integriert, wenn er seinen Lebensunterhalt eigenständig durch Erwerbstätigkeit sichert oder jedenfalls in der Lage ist, dieses Ziel bis zum 31. Dezember 2009 zu erreichen (§ 104 a Abs. 1 S. 3 i. V. m. Abs. 5 S. 1 AufenthG). Dieser Sinn und Zweck des Gesetzes lässt sich nur verwirklichen, wenn der Ausländer erwerbsfähig ist und Erwerbseinkommen erzielen kann. Von dieser Voraussetzungen kann wiederum nur dann in Anknüpfung an § 104 a Abs. 6 S. 2 Nr. 4 des Aufenthaltsgesetzes abgewichen werden, wenn der Lebensunterhalt des Ausländers in sonstiger Weise ohne Leistungen der öffentlichen Hand dauerhaft gesichert ist. Diese Auslegung wird durch die Begründung im Gesetzentwurf der Bundesregierung bestätigt. Darin heißt es u. a., in der vorgenannten Bundestags-Drucksache auf Seite 128: „Sofern der Lebensunterhalt nicht aus eigenen Mitteln „z. B. Altersrente" gesichert ist, kann von der Sicherung des Lebensunterhaltes ausgegangen werden, wenn sicher gestellt ist, dass unterhaltsverpflichtete Familien-angehörige auch in die Unterhaltsverpflichtung genommen werden können. Bei Ausländern, bei denen bereits zum Zeitpunkt der ersten Antragstellung auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach Abs. 1 die Sicherung des Lebensunterhaltes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel nicht gewährleistet ist, kommt der das Ermessen bindenden Formulierung in Abs. 1 „Soll erteilt werden" eine besondere Bedeutung zu. Ist bereits zu diesem Zeitpunkt der Lebensunterhalt nicht ohne In-anspruchnahme öffentlicher Mittel gesichert und liegen auch keine begründeten Anhaltspunkte dafür vor, dass zukünftig die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel entfällt, ist damit ein hinreichender Grund gegeben, von dem im Regelfall ermessensbindenden „Soll" abzuweichen, denn es ist mit den Zielen des § 104 a nicht vereinbar, Ausländern eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn bereits bei Erteilung feststeht, dass eine Verlängerung nicht erfolgen kann." Hieran anknüpfend liegt bei dem Kläger ein vom Regelfall des § 104 a Abs. 1 S. 1 AufenthG abweichender atypischer Sachverhalt vor. Der Kläger hat während seines gesamten bisherigen Aufenthaltes seinen Lebensunterhalt nur dadurch sicher stellen könne, dass er staatliche Sozialleistungen erhalten hat. Er ist auf der Grundlage der von ihm selbst vorgelegten ärztlichen Stellungnahme auf Dauer erwerbsunfähig. Er ist deshalb weder gegenwärtig noch zukünftig in der Lage, seinen Lebensunterhalt ganz, überwiegend eigenständig oder nicht nur vorübergehend eigenständig zu sichern. Umstände dafür, dass der Lebensunterhalt des Klägers in sonstiger Weise gesichert ist, oder bis zum 31. Dezember 2009 gesichert werden könnte, sind von ihm nicht vorgetragen worden. Hierfür sind auch sonst Anhaltspunkte den Gerichtsakten und den Verwaltungsvorgängen des Beklagten nicht zu entnehmen. Nach alledem steht dem Kläger keine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 104 a Abs. 1 S. 1 AufenthG zu. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, ihre vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. 3