1 L 64/07

Einstweiliger Schutz bei Vergabe einer Dienstleistungskonzession (Leichenhalle) • Die Übertragung der Bewirtschaftung einer städtischen Leichenhalle durch Vertrag ist als Dienstleistungskonzession einzustufen, wenn der Pächter das Recht erhält, die erbrachte Leistung entgeltlich zu verwerten. • Bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen sind die aus Art. 43 und 49 EG ableitbaren Grundsätze der Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung und Transparenz zu beachten; dies begründet auch für inländische Interessenten subjektive Rechte. • Zur Sicherung effektiven Rechtsschutzes kann ein potenzieller Bieter eine einstweilige Anordnung verlangen, wenn ohne hinreichende öffentliche Bekanntmachung die Konzession unmittelbar vergeben werden soll. Die Stadt beabsichtigte, die Bewirtschaftung ihrer städtischen Leichenhalle durch einen Pachtvertrag an einen privaten Betreiber (Beigeladenen) zu übertragen. Der Antragsteller, ein konkurrenzierender Bestatter, machte geltend, die Vergabe sei ohne öffentliche Bekanntmachung und ohne Möglichkeit zur Angebotsabgabe geplant, wodurch sein Recht auf Transparenz bei Dienstleistungskonzessionen verletzt würde. Die Stadt hatte bereits ein Vertragskonzept und Preisangaben zu Nutzerentgelten vorgelegt; ein direktes Gespräch mit dem Antragsteller hatte stattgefunden, jedoch ohne ausreichende Informationen für ein Angebot. Streitgegenstand war, ob es sich um eine dem Vergaberecht unterfallende Vergabe handelt und ob die Stadt vor einem Vertragsschluss öffentlich bekanntmachen und Interessenten die Gelegenheit zur Angebotserstellung geben muss. Der Antragsteller begehrte eine einstweilige Anordnung zur Unterlassung des Vertragsschlusses ohne vorherige öffentliche Bekanntmachung. • Zuständigkeit: Die Verwaltungsgerichte sind zuständig; es handelt sich um öffentlich-rechtliche Streitigkeiten, weil die Auswahl des Vertragspartners der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe (Betrieb der Leichenhalle) dient (§ 40 VwGO). • Qualifikation der Rechtsnatur: Der beabsichtigte Vertrag ist als Dienstleistungskonzession zu qualifizieren, weil der Pächter das Recht erhält, die erbrachte Leistung selbst zu verwerten und Entgelte von Nutzern zu nehmen; Bauleistungen sind nur von untergeordneter Bedeutung und ändern die Einordnung nicht. • Anwendbares Recht: Auf Dienstleistungskonzessionen sind die Grundsätze des EG-Vertrags (Art. 43, 49 EG) anzuwenden; sie verlangen Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung der Bieter und Transparenz, um den Wettbewerb zu öffnen und Nachprüfbarkeit zu ermöglichen. • Binnenmarktrelevanz: Zwar national, aber die Konzession kann für Unternehmen anderer Mitgliedstaaten von Interesse sein; wirtschaftlicher Gesamtwert und Lage schließen grenzüberschreitendes Interesse nicht aus. • Transparenzanforderungen: Das Gebot der Transparenz erfordert jedenfalls zugängliche Informationen über die Privatisierungsabsicht, das Vertragskonzept und eine Frist zur Abgabe von Angeboten; formelle Ausschreibung ist nicht zwingend, wohl aber eine ausreichende öffentliche Bekanntmachung. • Glaubhaftmachung des Anspruchs: Nach dem derzeitigen Sachstand ist überwiegend wahrscheinlich, dass ein sofortiger Vertragsschluss ohne solche Bekanntmachung das Transparenzrecht des Antragstellers verletzen würde; daher besteht ein Anspruch auf vorläufigen Rechtsschutz (§ 123 VwGO). • Anordnungsgrund: Die einstweilige Anordnung ist notwendig und geeignet, um eine nachteilige Veränderung des bestehenden Zustands zu verhindern, weil bei unmittelbarem Vertragsschluss die Möglichkeit der Angebotsabgabe des Antragstellers krankhaft vereitelt wäre. Der Antrag wurde in der konkretisierten Form erfolgreich; der Stadt wurde untersagt, die Bewirtschaftung der städtischen Leichenhalle durch Vertrag an den Beigeladenen oder einen anderen Privaten zu übertragen, ohne zuvor die Privatisierungsabsicht, das Vertragskonzept und eine Frist zur Abgabe von Angeboten öffentlich bekannt gemacht zu haben und eine auf dem Ergebnis dieser Bekanntmachung beruhende Entscheidung getroffen zu haben. Die Kammer stellte fest, dass es sich um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession handelt, an die die aus Art. 43 und 49 EG folgenden Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz anzulegen sind. Wegen der Verletzungsgefahr dieser Rechte des Antragstellers war die einstweilige Sicherung seines Anspruchs erforderlich und geeignet. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen; der Streitwert wurde festgesetzt.