9 L 970/04

Untersagung vergabebedingter Ausschließlichkeitszusagen bei Vereinbarungen nach §77 SGB VIII • Ein Vergabeverfahren für Vereinbarungen nach §77 SGB VIII ist keine öffentliche Auftragsvergabe im Sinne des GWB und kann nicht allein nach vergaberechtlichen Regeln beurteilt werden. • Träger freier Jugendhilfe haben keinen Anspruch auf Abschluss einer Vereinbarung nach §77 SGB VIII, wohl aber einen Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung hierzu. • Die Durchführung eines Vergabeverfahrens mit Ausschließlichkeitszusage kann das Prinzip der Trägervielfalt (§3 SGB VIII), das Wunsch- und Wahlrecht der Hilfeempfänger (§5 SGB VIII) und das Religionswahlrecht (§9 SGB VIII) verletzen und ist insoweit untersagbar. • Eine einstweilige Anordnung ist zur Sicherung der Rechte der freien Träger zulässig, wenn durch die Vergabe vollendete, nicht rückgängig zu machende Tatsachen für die Vertragslaufzeit geschaffen würden. • Vorläufiger Rechtsschutz wird nur insoweit gewährt, als die Antragsteller nach Abschluss des Verfahrens binnen der gesetzten Frist Klage in der Hauptsache erheben. Mehrere freie Träger der Jugendhilfe (Antragsteller) begehrten einstweiligen Rechtsschutz gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe (Antragsgegner). Streitgegenstand war ein vom Antragsgegner initiiertes Vergabeverfahren nach VOL/A zur Vergabe von Vereinbarungen nach §77 i.V.m. §31 SGB VIII zur sozialpädagogischen Familienhilfe. Die Ausschreibung sah Zuschläge mit Bindungswirkungen und faktischer Ausschließlichkeitswirkung für die Vertragslaufzeit vor. Die Antragsteller rügten, dadurch werde ihre Möglichkeit, nach pflichtgemäßer Ermessensentscheidung eigene Vereinbarungen zu schließen, ausgeschlossen; außerdem sei die Trägervielfalt und das Wahlrecht der Hilfeempfänger, insbesondere konfessionelle Wahlmöglichkeiten, nicht ausreichend berücksichtigt. Die Antragsteller beantragten u.a. die Unterlassung von Vereinbarungsabschlüssen bis zur Entscheidung in der Hauptsache; das Verwaltungsgericht prüfte Zulässigkeit, Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund. • Zulässigkeit: Verwaltungsrechtsweg gegeben, da Vereinbarungen nach §77 SGB VIII öffentlich-rechtlichen Charakter haben und nicht überwiegend vergaberechtliche Streitigkeiten im Sinne des GWB sind. • Abgrenzung zum Vergaberecht: Die in Rede stehenden Vereinbarungen sind keine öffentlichen Aufträge i.S.d. §99 GWB; es fehlt am synallagmatischen Beschaffungsverhältnis, vielmehr besteht ein sozialrechtliches Dreiecksverhältnis zwischen Hilfeempfänger, freiem Träger und öffentlichem Träger. • Recht auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung: Freie Träger haben keinen Anspruch auf Vertragsschluss, wohl aber auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung des öffentlichen Trägers über Vereinbarungen nach §77 SGB VIII; eine Vorwegnahme dieser Entscheidung durch eine Ausschließlichkeitszusage greift in dieses subjektiv-öffentliche Recht ein. • Schutz der Trägervielfalt und Wahlrechte: Das SGB VIII gebietet Trägervielfalt (§3), Achtung des Wahlrechts der Hilfeempfänger (§5) und Berücksichtigung religiöser Erziehung (§9); die geplante Auswahl ausschließlich evangelisch geprägter Anbieter verletzt diese Vorgaben, weil konfessionelle Wahlmöglichkeiten anderer Träger ausgeschlossen würden. • Funktionsschutz und Ermessen: Die Ausschließlichkeitsbindung über mindestens drei Jahre verhindert zukünftige Einzelfallprüfungen und verstößt damit gegen den Funktionsschutz anerkannter freier Träger (§4 Abs.2 SGB VIII). Bei der Ermessensausübung sind Trägervielfalt, Qualitäts- und Wahlgesichtspunkte zu berücksichtigen. • Eilrechtsschutz: Die Antragsteller haben sowohl Anordnungsanspruch als auch Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, weil die Zuschlagserteilung vollendete, nicht rückgängig zu machende Tatsachen schaffen würde; ein Abwarten der Hauptsache wäre unzumutbar. • Begrenzung des vorläufigen Schutzes: Vorläufiger Rechtsschutz wird nur insoweit gewährt, als die Antragsteller nach erfolgreichem Abschluss dieses Verfahrens binnen der im Tenor genannten Frist Klage in der Hauptsache erheben. • Ablehnung weiterer Anträge: Begehrte vorläufige Vereinbarungen sowie Verhandlungsaufträge über Vergütungen wurden abgelehnt, weil eine Vereinbarung nach §77 SGB VIII keine materielle Voraussetzung für Kostenerstattung darstellt und das Wunsch- und Wahlrecht nicht auf vereinbarungsgebundene Anbieter beschränkt werden darf. Das Gericht erließ eine einstweilige Anordnung, mit der der Antragsgegner verpflichtet wurde, den Abschluss von Vereinbarungen nach §77 SGB VIII über Leistungen der sozialpädagogischen Familienhilfe aufgrund des ausgeschriebenen Vergabeverfahrens bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu unterlassen. Begründet wurde dies mit dem Schutz des Anspruchs der freien Träger auf eine pflichtgemäße Ermessensentscheidung, der Pflicht zur Gewährleistung der Trägervielfalt, dem Wunsch- und Wahlrecht der Hilfeempfänger sowie dem Religionswahlrecht. Die weitergehenden Anträge auf vorläufige Vereinbarungen und Vergütungsverhandlungen wurden abgelehnt, weil hierfür kein Anordnungsgrund vorlag. Die Parteien tragen die Verfahrenskosten je zur Hälfte. Die Antragsteller müssen binnen der im Tenor genannten Frist Klage in der Hauptsache erheben, damit der vorläufige Rechtsschutz wirksam bleibt.