M 32 K 19.6232

Leitsatz: 1. Eine kommunale Gebietskörperschaft kann sich auf das Eigentumsrecht aus Art. 103 BV berufen. (Rn. 46) (redaktioneller Leitsatz) 2. Der in Art. 4 Abs. 3 EUV verankerte Grundsatz der Unionstreue verpflichtet die Mitgliedstaaten zur Beachtung und Durchführung des primären und sekundären Gemeinschaftsrechts; sie haben daher alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus den Verträgen oder den Handlungen der Organe der Union ergeben, zu ergreifen. (Rn. 56) (redaktioneller Leitsatz) I. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Klageantrag war gem. § 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass nur bezüglich der Verpflichtung zur Fällung und Entsorgung der Bäume die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Allgemeinverfügung begehrt wird; hinsichtlich der Verpflichtung zur Kontrolle und Anzeige (sog. „Monitoring“) bleibt es bei der mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2019 beantragten Aufhebung, da insoweit keine Erledigung eingetreten ist. Soweit sich die Klage gegen die Verpflichtung zur Fällung und Entsorgung der Bäume in der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung vom 15. November 2019 wendet, ist sie als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig (s. unten Nr. 1), aber unbegründet (s. unten Nr. 2). Soweit sich die Klage gegen die Verpflichtung zur Kontrolle und Anzeige in der Allgemeinverfügung wendet (sog. „Monitoring“), ist sie als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zulässig, da sich diese Verpflichtung durch die Fällung und Entsorgung der Bäume nicht erledigt hat. Die Anfechtungsklage ist aber unbegründet, da die Allgemeinverfügung formell und materiell rechtmäßig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Hierzu wird auf die Ausführungen unter Nr. 2 verwiesen. 1. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig. 1.1. Nach Umstellung des Klageantrags ist die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Eine Erledigung nach Klageerhebung ist eingetreten, da die Fällung und Entsorgung der vom ALB befallenen Pflanzen und der als befallsverdächtig geltenden Pflanzen 2020 erfolgt ist. 1.2. Der Kläger ist als kommunale Gebietskörperschaft nach § 42 Abs. 2 VwGO analog klagebefugt, da er als Grundstückseigentümer von der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung betroffen ist und auf Grund der darin enthaltenen belastenden Regelungen eine mögliche Verletzung seines Eigentumsrechts aus Art. 103 BV geltend machen kann. Denn der Kläger befindet sich im konkreten Streitfall in einer Schutzsituation, die das betreffende Grundrecht voraussetzt und handelt insoweit nicht in Ausübung von Hoheitsgewalt (vgl. Graß in PdK Bay B-2, LKrO, Stand Juli 2019, Art. 1 Rn. 4; Schulz in PdK Bay B-1, GO, Stand Juni 2018, Art. 1 Rn. 5 ff.; BayVerfGH, E.v. 12.1.1998 – Vf. 24-VII-94 – BayVBl. 1998 S. 207, 208). 1.3. Der Kläger verfügt auch über das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt einer Wiederholungsgefahr. Für das Fortsetzungsfeststellungsinteresse genügt jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei es Sache des Klägers ist, die Umstände darzulegen, aus denen sich das Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt (vgl. BVerwG, U.v. 15.11.1990 – 3 C 49/87 – juris Rn. 25; Schübel-Pfister in Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 16. Aufl. 2022, § 113 VwGO Rn. 109 m.w.N.). Eine Wiederholungsgefahr liegt vor, wenn die konkrete Gefahr besteht, dass die Behörde in naher Zukunft bei einem erneuten Auftreten des ALB eine inhaltlich gleichartige Allgemeinverfügung erlassen könnte. Die Gleichartigkeit einer Verwaltungsentscheidung kann grundsätzlich nur dann angenommen werden, wenn sich die tatsächlichen und rechtlichen Interessen seit dem Erlass der erledigten Verwaltungsentscheidung nicht geändert haben und diese Verhältnisse auch noch im Zeitpunkt der zukünftig zu erwartenden Verwaltungsentscheidung vorliegen werden oder wenn auch trotz veränderter Verhältnisse eine auf gleichartigen Erwägungen beruhende Entscheidung der Behörde zu erwarten ist, weil sie eine entsprechende Absicht zu erkennen gegeben hat. Für die Annahme einer Wiederholungsgefahr ist demnach erforderlich, dass die für die Beurteilung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände im Wesentlichen unverändert geblieben sind. Ist ungewiss, ob in Zukunft noch einmal die gleichen tatsächlichen Verhältnisse eintreten wie im Zeitpunkt des erledigten Verwaltungsakts, kann ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht aus einer Wiederholungsgefahr hergeleitet werden. Eine nur vage Möglichkeit einer sich im Wesentlichen wiederholenden Situation reicht für die Bejahung einer Wiederholungsgefahr nicht aus. Ob eine Wiederholungsgefahr vorliegt, beurteilt sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalls (vgl. BayVGH, U.v. 8.12.2020 – 7 B 19.1497 – juris Rn. 20 ff. m.w.N.). Von einer derartigen konkreten Wiederholungsgefahr ist hier auszugehen, da aufgrund des weiterhin geltenden Durchführungsbeschlusses (EU) 2015/893 der Kommission vom 9. Juni 2015 über Maßnahmen zum Schutz der Union gegen die Einschleppung und Ausbreitung von Anoplophora glabripennis (Motschulsky) [Asiatioscher Laubholzbockkäfer] und der fortbestehenden Leitlinie des Julius Kühn-Instituts bei einer Ausbreitung des ALB in der Quarantänezone erneut nicht zu den sog. BIG-FIVE gehörende spezifizierte Pflanzen i.S.v. Art. 1 a des EUDurchführungsbeschlusses und der in der Leitlinie des Julius Kühn-Instituts genannten Pflanzen auf Grundstücken des Klägers von der Fäll- und Entsorgungspflicht betroffen sein können. Die begehrte Feststellung trägt zur Klärung der Rechtmäßigkeit und des Anwendungsumfangs von Art. 1 a des EU-Durchführungsbeschlusses für künftige Maßnahmen zur Bekämpfung des ALB bei. 2. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist jedoch unbegründet, da die Allgemeinverfügung vom 15. November 2019 nicht rechtswidrig war und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Die Allgemeinverfügung ist formell und materiell rechtmäßig. Die Zuständigkeit des Beklagten zum Erlass der Allgemeinverfügung ergibt sich aus Art. 5 Abs. 3 Nr. 2b ZuVLFG. Einschlägige Rechtsgrundlage für die Anordnungen in Nr. 1 bis 3 der Allgemeinverfügung ist § 8 i.V.m. § 6 Abs. 1, § 63 PflSchG. Nach § 8 PflSchG kann die zuständige Behörde zur Bekämpfung von Schadorganismen oder zur Verhütung der Ein- oder Verschleppung sowie der Ansiedlung von Schadorganismen Maßnahmen nach § 6 Abs. 1 und § 7 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 1 Buchst. a bis d und Nr. 2 Buchst. a bis f PflSchG anordnen, soweit eine Regelung durch Rechtsverordnung nach § 6 Abs. 1 oder 3 oder § 7 Abs. 1 Satz 1 PflSchG nicht getroffen ist oder eine durch Rechtsverordnung nach § 6 Abs. 1 oder 3 oder § 7 Abs. 1 Satz 1 PflSchG getroffene Regelung nicht entgegensteht. Die Anordnung dieser Maßnahmen steht nach § 8 PflSchG im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde („…kann… anordnen…“). Beim ALB handelt es sich um einen Schadorganismus i.S.d. § 8 PflSchG i.V.m. Art. 3 Nr. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Oktober 2009 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln und zur Aufhebung der Richtlinien 79/117/EWG und 91/414/EWG des Rates (ABl. L 309 S. 1) [Pflanzenschutzmittel-VO]. Eine Rechtsverordnung zur Bekämpfung des ALB existiert nicht. Maßnahmen nach § 8 PflSchG i.V.m. § 6 Abs. 1 PflSchG sind insbesondere die Verpflichtung, das Auftreten oder den Verdacht des Auftretens des ALB der zuständigen Behörde anzuzeigen (Nr. 1), die Verpflichtung der Verfügungsberechtigten und Besitzer, Befallsgegenstände und Grundstücke auf das Auftreten vom ALB zu überwachen, zu untersuchen oder untersuchen zu lassen (Nr. 2), den ALB zu bekämpfen oder bekämpfen zu lassen sowie die Anordnung bestimmter Pflanzenschutzmittel, Pflanzenschutzgeräte oder Verfahren hierfür (Nr. 3), das Vernichten, Entseuchen oder Entwesen von Befallsgegenständen und das Entseuchen oder Entwesen des Bodens, von Kultursubstraten oder von Gebäuden oder Räumen, die Anordnung bestimmter Mittel, Geräte oder Verfahren hierfür (Nr. 5), den Anbau bestimmter Pflanzenarten zu verbieten oder zu beschränken (Nr. 9), die Anordnung, dass befallene, befallsverdächtige oder befallsgefährdete Grundstücke von bestimmten Pflanzen freizumachen oder freizuhalten sind (Nr. 11) sowie das Befördern, das Inverkehrbringen und das Lagern bestimmter Schadorganismen und Befallsgegenstände zu verbieten, zu beschränken oder von einer Genehmigung oder Anzeige abhängig zu machen (Nr. 12). Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 PflSchG haben natürliche und juristische Personen und nichtrechtsfähige Personenvereinigungen der zuständigen Behörde auf Verlangen die Auskünfte zu erteilen, die zur Durchführung der nach dem PflSchG übertragenen Aufgaben erforderlich sind. Gem. § 63 Abs. 2, Abs. 3 PflSchG besteht für Beauftragte der Behörde ein Betretungsrecht sowie ein Recht zur Untersuchung und zur Probenentnahme. Zu beachten ist weiterhin der EU-Durchführungsbeschluss (s.u.). Die Entscheidung des Beklagten zur Anordnung der getroffenen Maßnahmen (insb. Fällung von befallsverdächtigen Pflanzen und Monitoring der spezifizierten Pflanzen (Nr. 1 c der Allgemeinverfügung) wird von diesen Rechtsgrundlagen getragen. Die Rechtsgrundlagen ihrerseits verstoßen nicht gegen höherrangiges (EU-) Recht. 2.1. Soweit der Kläger vorträgt, die vorbeugende Fällung aller spezifizierter Pflanzen sowie das Monitoring alle spezifizierten Pflanzen einschließender Wirtspflanzen sei fachlich nicht erforderlich und führe zur Rechtswidrigkeit der Allgemeinverfügung, dringt er damit nicht durch. Die Allgemeinverfügung stützt sich bezüglich der Auswahl der spezifizierten Pflanzen (Nr. 1 c der Allgemeinverfügung) auf Art. 1 Buchst. a des EU-Durchführungsbeschlusses. Dieser Beschluss ist gem. Art. 288 Abs. 4 AEUV in all seinen Teilen verbindlich, wobei sie nur für bestimmte Adressaten verbindlich sind, sofern sie sich an solche richten. Ausweislich seines Art. 10 richtet sich der Durchführungsbeschluss an die Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Diese sind zur Beachtung und Durchführung des primären und sekundären Gemeinschaftsrechts nach dem in Art. 4 Abs. 3 EUV verankerten Grundsatz der Unionstreue verpflichtet und haben daher alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus den Verträgen oder den Handlungen der Organe der Union ergeben, zu ergreifen. Dies bedeutet konkret, dass die Mitgliedstaaten dem Unionsrecht im innerstaatlichen Rechtsraum effektive Geltung zu verschaffen und ihm im Kollisionsfall den Vorrang vor dem nationalen Recht einzuräumen und die eigenen Handlungskompetenzen den Einschränkungen zu unterwerfen haben, die die Verträge und die Rechtsakte der Union auferlegen (vgl. VG Magdeburg, U.v. 19.6.2017 – 1 A 3289/16 – juris Rn. 36). Danach hat der Beklagte den EU-Durchführungsbeschluss auch im vorliegenden Fall zu beachten. Dieser bestimmt in Anhang III Abschnitt 3 Nr. 1 Buchst. b, dass die Mitgliedstaaten zur Ausrottung des ALB in abgegrenzten Gebieten die Maßnahme der Fällung aller spezifizierter Pflanzen innerhalb eines Umkreises von 100 m Radius um befallene Pflanzen treffen, wobei in Art. 1 Buchst. a die Liste der spezifizierten Pflanzen festgeschrieben wird. Die Anordnung dieser Maßnahme steht nach dem EU-Durchführungsbeschluss nicht im Ermessen der Behörde, sondern ist zwingend („…treffen…“). Daher war der Beklagte nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, in die Allgemeinverfügung die Liste des EU-Durchführungsbeschlusses zu übernehmen. Das Ermessen nach § 8 PflSchG stand dem Beklagte wegen des Anwendungsvorrangs des EU-Durchführungsbeschlusses nicht mehr zu. Etwaige fachliche Zweifel an der Aufnahme der Pflanzenarten in die Liste sind an dieser Stelle damit nicht relevant. 2.2. Dem erkennenden Gericht liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor – und wurden seitens des Klägers auch nicht substantiiert vorgetragen –, dass der EU-Durchführungsbeschluss oder die diesem zu Grunde liegende RL 2000/29/EG des Rates vom 8. Mai 2000 über Maßnahmen zum Schutz der Gemeinschaft gegen die Einschleppung und Ausbreitung von Schadorganismen der Pflanzen und Pflanzenerzeugnisse (ABl. L 169 vom 10.7.2000, S. 1.) [Pflanzenschadorganismen-Schutzrichtlinie] gegen höherrangiges Recht verstoßen. Insbesondere ist eine Verletzung des Eigentumsrechts nach Art. 17 EU-GR-Charta nicht ersichtlich. Daher ist eine Vorlage nach Art. 267 AEUV im streitgegenständlichen Verfahren nicht angezeigt. Zwar soll nach Angabe des Klägers außerhalb der nicht zu den sog. BIG-FIVE gehörenden spezifizierten Pflanzengattungen nur in seltenen Fällen bei Kuchenbaum, Hasel und Ulmen festgestellt worden sein, dass der ALB einen vollständigen Entwicklungszyklus durchlaufen kann. Bei Erlen, Hainbuchen sei es ungeklärt geblieben, ob der ALB einen vollständigen Entwicklungszyklus durchlaufen kann. Bei Buchen, Eschen, Blaseneschen und Platanen seien Ausbohrlöcher festgestellt, bei Linden immerhin Eiablagen. Die Rechtswidrigkeit der Allgemeinverfügung hinsichtlich der Verpflichtungen aus Ziffer 3 für alle spezifizierten Pflanzen aus Ziffer 1c, die nicht den Pflanzengattungen der sog. BIG-FIVE angehören, kann daraus aber nicht hergeleitet werden. Die Aufnahme von solchen, nicht der genannten fachlichen Voraussetzung entsprechenden zusätzlichen Pflanzengattungen in die Liste der spezifizierten Pflanzen verfolgt den legitimen Zweck der Bekämpfung des ALB, eines Schadorganismus, zur Abwendung der Verkehrsgefährdung sowie zum Schutz von Leib und Leben sowie Eigentum. Ein wissenschaftlicher Nachweis, dass der ALB bei allen in der Liste aufgeführten spezifizierten Pflanzen unter europäischen Klimabedingungen einen vollständigen Entwicklungszyklus durchlaufen kann (vgl. JKI-Leitlinie S. 5, Anhang 4, S. 33), ist jedoch nicht erforderlich. Denn der EU-Durchführungsbeschluss erwähnt diese einschränkende fachliche Voraussetzung für die Aufnahme von Pflanzen in die Liste spezifizierter Pflanzen nicht. Es liegen auch keine wissenschaftlichen Beweise vor, dass in Hinblick auf die Verbreitung des ALB von nicht zu den sog. BIG-FIVE gehörenden spezifizierten Pflanzen aus Ziffer 1 c der Allgemeinverfügung keinerlei Gefahr ausgeht; erst recht gibt es keine wissenschaftlichen Beweise, dass ihre vorbeugende Beseitigung keinerlei Auswirkung auf die Verbreitung des ALB haben kann. Die Anordnung der Maßnahmen auch in Bezug auf diese Pflanzengattungen ist auch geeignet, um den ALB zu bekämpfen, der in der Vergangenheit jede der genannten Gattungen in Europa befallen hat. Zwar werden schwerpunktmäßig Ahornarten, Rosskastanie, Pappel, Birke und Weide befallen, jedoch weicht der Käfer auch auf andere Laubholzgattungen aus, so dass es plausibel ist, dass auch solche Gattungen in die Liste Aufnahme gefunden haben. Zudem erscheint die Aufnahme dieser Pflanzengattungen erforderlich, da es für eine effektive und schnelle Bekämpfung des ALB kein milderes Mittel geben dürfte, als alle spezifizierten Pflanzen sowie Pflanzen der Gattung Sorbus spp. zu fällen bzw. engmaschig zu überwachen, unabhängig davon, ob der Käfer darin nachgewiesenermaßen einen vollständigen Entwicklungszyklus durchführen kann oder nur einen Teil davon. Im Übrigen spricht Erwägungsgrund 5 Satz 2 Delegierte Verordnung (EU) 2019/1702 der Kommission vom 1. August 2019 zur Ergänzung der Verordnung (EU) 2016/2031 des Europäischen Parlaments und des Rates durch die Aufstellung einer Liste der prioritären Schädlinge, nach dem der ALB einer von 20 Schädlingen ist, „deren potenzielle wirtschaftliche, ökologische oder soziale Folgen für das Gebiet der Union am schwerwiegendsten sind“, dafür, dass eine unverzügliche und möglichst effektive – d.h. alle als spezifizierte Pflanzen gelistete Gattungen umfassende – Gefahrenabwehr stattzufinden habe. Im Übrigen gibt es derzeit in der EU keine anderen, milderen und gleich wirksamen zugelassenen Mittel, z.B. Insektizide, zur Bekämpfung des ALB (vgl. JKI-Leitlinie S. 17, 22, S. 71). Schließlich erscheint diese Vorgehensweise im Vergleich zu den verfolgten Zwecken trotz der wirtschaftlichen und ökologischen Betroffenheiten sowie negativen Auswirkungen auf das Ortsbild angemessen, d.h. verhältnismäßig im engeren Sinn. Dies gilt angesichts der erheblichen ökologischen und ökonomischen Schäden eines Befalls auch nur einer einzigen nicht zu den sog. BIG-FIVE gehörenden spezifizierten Pflanze und einer Fortpflanzung des ALB darin auch bezüglich der angeordneten Kontrollverpflichtung (Ziffer 3.1 der Allgemeinverfügung). Jedenfalls liegt im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ein Verstoß des EU-Durchführungsbeschlusses gegen höherrangiges Recht nicht vor; andere Verstöße sind nicht erkennbar und wurden auch nicht substantiiert vorgetragen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Der Kläger hat als unterlegener Teil die Kosten des Verfahrens zu tragen. Da der Beigeladene einen eigenen Sachantrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, entspricht es der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen dem Kläger aufzuerlegen (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO). Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 ff ZPO.