M 9 K 21.4811

Leitsatz: 1. Ein land- oder forstwirtschaftlicher Betrieb iSd § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB setzt eine ernsthafte, planmäßige, auf Dauer berechnete und auf Dauer lebensfähige Tätigkeit voraus, die organisiert und nicht von untergeordneter Größe und wirtschaftlicher Bedeutung ist. Die Bewirtschaftung kleinerer Waldflächen erfüllt nicht einmal die Anforderungen an die Anerkennung als Nebenerwerbsbetrieb. (Rn. 18) (redaktioneller Leitsatz) 2. Bei der Entscheidung, ob gegen eine keine formelle Bestandskraft genießende und materiell illegale Anlage eingeschritten wird, ist zu beachten, dass dem der Bauaufsichtsbehörde durch Art. 76 S. 1 BayBO eingeräumten Ermessen die Tendenz eigen ist, die im öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung baurechtmäßiger Zustände grundsätzlich gebotene Pflicht zum Einschreiten zu verwirklichen. (Rn. 23) (redaktioneller Leitsatz) 3. Das schlichte Unterlassen bauaufsichtsrechtlichen Einschreitens für eine bestimmte Zeit kann den Erlass einer Beseitigungsanordnung ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht hindern. (Rn. 24) (redaktioneller Leitsatz) I.Das Verfahren wird eingestellt, soweit es in der Hauptsache für erledigt erklärt wurde. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II.Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III.Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Soweit die Klage durch die Klagepartei für erledigt erklärt wurde (Nr. II der Anträge in der Klagebegründung, Fortsetzungsfeststellungsantrag bzgl. Nr. 2 des streitgegenständlichen Bescheids) und der Beklagte der Erledigungserklärung zugestimmt hat, ist das Verfahren einzustellen und nur noch über die Kosten zu entscheiden (§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO analog, § 161 Abs. 2 VwGO). Im aufrecht erhaltenen Umfang hat die Klage keinen Erfolg, da sie insoweit zwar zulässig, aber unbegründet ist. Der angefochtene Bescheid ist hinsichtlich der Hütte rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in eigenen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die gegenüber dem Kläger erlassene Beseitigungsanordnung findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 76 Satz 1 BayBO. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Voraussetzung einer Beseitigungsanordnung ist sowohl die formelle als auch die materielle Baurechtswidrigkeit des zu beseitigenden Bauvorhabens. Handelt es sich um ein verfahrensfreies Vorhaben (Art. 57 BayBO), genügt die materielle Baurechtswidrigkeit. Vorliegend folgt die formelle Illegalität des streitgegenständlichen Bauvorhabens aus dem Fehlen einer (erforderlichen) Baugenehmigung. Zugleich ist die Hütte auch materiell illegal, da sie als im Außenbereich gelegenes sonstiges Vorhaben öffentliche Belange beeinträchtigt und damit bauplanungsrechtlich unzulässig ist. Die Lage im planungsrechtlichen Außenbereich wird von den Beteiligten vorausgesetzt und entspricht auch dem Ergebnis des gerichtlichen Augenscheins. 1. Sowohl die Nichtanwendbarkeit der Verfahrensfreiheit nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c) BayBO als auch die Einordung als sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB folgen hier daraus, dass die Hütte keinem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb oder einem Betrieb der gartenbaulichen Erzeugung i.S.d. § 35 Abs. 1 Nr. 1 und 2, § 201 BauGB dient. Denn dies wäre ausweislich des jeweiligen Wortlauts der Norm Voraussetzung sowohl für eine Verfahrensfreiheit nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c) BayBO als für eine Einordnung als privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB. a) Ein land- oder forstwirtschaftlicher Betrieb i.S.d. § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB setzt eine ernsthafte, planmäßige, auf Dauer berechnete und auf Dauer lebensfähige Tätigkeit voraus, die organisiert ist und nicht von untergeordneter Größe und wirtschaftlicher Bedeutung ist (vgl. BVerwG, U.v. 3.11.1972 – IV C 9.70 – juris; BayVGH, U.v. 1.7.1971 – 75 II 67, BayVBl. 71, 472; Waldmann in Molodovsky/Famers, Bayerische Bauordnung, 148. EL, Art. 57 BayBO Erl. 2.1.4.6). Da im Außenbereich nach § 35 BauGB Bauvorhaben grundsätzlich nicht zulässig sind, ist bei der Frage, ob ein land- oder forstwirtschaftlich privilegierter Betrieb im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB vorliegt, auf dieser Grundlage ein strenger Maßstab anzulegen, wobei (auch) die Größe des Betriebes einen Anhaltspunkt für die von der Rechtsprechung geforderte Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit der Betriebsführung darstellt. Aus diesem Grund hat die obergerichtliche Rechtsprechung wiederholt ausgeführt, dass die Bewirtschaftung kleinerer Waldflächen nicht einmal die Anforderungen an die Anerkennung als Nebenerwerbsbetrieb erfüllt (vgl. BayVGH, B.v. 30.4.1998 – 20 ZB 98.1134 – S. 3 f., unter Hinweis auf BVerwG, U.v. 16.5.1991 – 4 C 2.89 – DÖV 1992, 73 f.; ferner BVerwG, U.v. 4.3.1983 – 4 C 69.79 – juris Rn. 18 f.; ablehnend bezüglich einer Größenordnung von 6,34 ha Waldfläche z.B. auch VG Gelsenkirchen, U.v. 20.5.2014 – 9 K 4057/12 – juris Rn. 29). Vorliegend bewirtschaftet der Kläger nach der Stellungnahme des Amts für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 22. Januar 2021 (datiert auf 2020, es muss wohl 2021 heißen) und nochmals vom 15. Dezember 2022 weniger als 6 ha Wald. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der klägerseits vorgetragenen Neuerwerbungen. Diese Flächen zeichnen sich zudem durch eine räumliche Verteilung aus (Streubesitz). Bei der Fläche handelt es sich daher schon mit Blick auf ihre Größe um eine kleine Waldfläche, deren Bewirtschaftung nicht die Anforderungen an die Anerkennung eines forstwirtschaftlichen Betriebs – auch nicht im Nebenerwerb – erfüllt. Verstärkt wird dieses Ergebnis durch die räumliche Lage der Flächen. Auch das Amt für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten hat in den verschiedenen Stellungnahmen mitgeteilt, dass der Kläger mit Blick auf die Größe und Lage der Waldfläche und mangels Langfristigkeit, Nachhaltigkeit und Erwerbsziel keinen forstwirtschaftlichen Betrieb betreibe. In der Stellungnahme vom 15. Dezember 2022, die sich das Gericht insoweit zu eigen macht, ist sogar detailliert aufgeschlüsselt, welche Erwerbsmöglichkeiten sich aus dem klägerischen Waldbesitz ergeben und dass sich nur ein geringer jährlicher Gewinn erzielen lässt. Klägerseits ist nichts substantiiert vorgetragen, warum im Falle des Klägers trotz der Lage und der geringen Größe der Waldflächen dennoch ein forstwirtschaftlicher Betrieb vorliegen soll. Insbesondere ergibt sich nichts anders, wenn man die durch den Klägerbevollmächtigten vorgetragene Waldfläche von „mehr als 6 ha“ zugrunde legt. Denn auch insofern handelt es sich nach dem oben dargelegten Maßstab noch um eine kleine Waldfläche. Auch die klägerseits vorgetragenen, aus forstfachlicher Sicht begrüßenswerten Maßnahmen, die auf dem Grundstück durchgeführt worden sein sollen, führen nicht dazu, dass ein forstwirtschaftlicher Betrieb vorliegt. b) Hinzu kommt, dass die Hütte – einen forstwirtschaftlichen Betrieb unterstellt – diesem nicht im Rechtssinne dient. Hierfür reicht es nicht aus, dass ein Vorhaben nach den Vorstellungen des Land- bzw. Forstwirts für seinen Betrieb lediglich förderlich ist, wenngleich andererseits nicht verlangt werden kann, dass das Vorhaben für den Betrieb schlechthin unentbehrlich ist. Die bloße Förderlichkeit einerseits und die Unentbehrlichkeit andererseits bilden den äußeren Rahmen für das Merkmal des Dienens. Innerhalb dieses Rahmens muss darauf abgestellt werden, „ob ein vernünftiger Landwirt – auch und gerade unter Berücksichtigung des Gebotes größtmöglicher Schonung des Außenbereichs – das Bauvorhaben mit etwa gleichem Verwendungszweck und mit etwa gleicher Gestaltung und Ausstattung für einen entsprechenden Betrieb errichten würde“, wobei hinzukommen muss, dass das Vorhaben durch diese Zuordnung zu dem konkreten Betrieb auch äußerlich erkennbar geprägt wird (st. Rspr., vgl. z.B. BVerwG, U. v. 19.6.1991 – 4 C 11.89 – juris Rn. 22 m.w.N). Entsprechendes gilt für forstwirtschaftliche Betriebe. Mit Blick auf die streitgegenständliche Hütte fehlt es schon deshalb an einem Dienen im Rechtssinne, da diese nach dem Ergebnis des gerichtlichen Augenscheines nicht den Eindruck macht, überhaupt mit forstlicher Tätigkeit in Verbindung zu stehen. Sie ist mit einer Bank und einem Tisch ausgestattet und erweckt insgesamt den Eindruck, für private Zusammenkünfte u.ä. genutzt zu werden. Zwar waren im Rahmen des gerichtlichen Augenscheins kleinere Werkzeuge zu sehen. Allerdings konnte das Gericht in einer Gesamtbetrachtung nicht den Eindruck gewinnen, dass in der Hütte signifikant Werkzeug, Gerät, Holz o.ä. gelagert ist, das einem forstwirtschaftlichen Betrieb dienlich sein könnte. Es ist nicht ersichtlich und auch klägerseits nichts substantiiert vorgetragen, warum ein vernünftiger Forstwirt in der Position des Klägers eine derart ausgestattete Hütte errichten würde. 2. Die materielle Illegalität des Vorhabens ergibt sich weiter daraus, dass die Errichtung der Hütte als sonstiges Vorhaben gemäß § 35 Abs. 2 BauGB öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB beeinträchtigt und damit bauplanungsrechtlich unzulässig ist. Das Vorhaben widerspricht nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB den Darstellungen des Flächennutzungsplans, der eine Waldfläche ausweist. Diese Darstellung genügt bei nichtprivilegierten Vorhaben – wie hier –, um einen Widerspruch zu begründen. Es lässt außerdem die Entstehung einer Splittersiedlung befürchten i.S.v. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 BauGB, da sich ein Ansatz für eine städtebaulich ungeordnete Siedlung ergibt, und beeinträchtigt darüber hinaus die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB. Dass der Klägerbevollmächtigte pauschal vorträgt, öffentliche Belange seien nicht beeinträchtigt, ändert hieran nichts. 3. Der Erlass der Beseitigungsanordnung ist verhältnismäßig. Ermessensfehler der Behörde sind nicht ersichtlich. Im Fall eines wie hier nicht genehmigungsfähigen Vorhabens ist die Beseitigungsanordnung grundsätzlich angezeigt, auch wenn diesbezüglich kein sogenanntes intendiertes Ermessen vorliegt. Bei der Entscheidung, ob gegen eine keine formelle Bestandskraft genießende und materiell illegale Anlage eingeschritten wird, ist zu beachten, dass dem der Bauaufsichtsbehörde durch Art. 76 Satz 1 BayBO eingeräumten Ermessen die Tendenz eigen ist, die im öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung baurechtmäßiger Zustände grundsätzlich gebotene Pflicht zum Einschreiten zu verwirklichen (vgl. Decker in Busse/Kraus, Bayerische Bauordnung, 148. EL September 2022, Art. 76, Rn. 208 m.w.N.). Die Verhinderung und grundsätzlich auch die Beseitigung von „unheilbar“ rechtswidrigen Anlagen liegt im besonderen Interesse der Allgemeinheit an einer geordneten baulichen Entwicklung. Das Landratsamt hat auch die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände sachgerecht gewichtet und das eröffnete Ermessen ohne vom Kläger aufgezeigte oder sonst bestehende Ermessensfehler ausgeübt. Insbesondere ergeben sich Ermessensfehler auch nicht mit Blick auf die ebenfalls auf dem betroffenen Grundstück gelegene Fischweiheranlage. Es ist nicht ersichtlich und vor allem auch seitens des Klägers nicht substantiiert vorgetragen, dass ein Vertrauensschutztatbestand geschaffen worden sein könnte. Selbst wenn man von einem länger andauernden „Dulden“ der Hütte durch die Behörde bzw. ein Untätigbleiben ausginge, entspricht es der ganz herrschenden Meinung (vgl. Decker in Busse/Kraus, a.a.O. Rn. 216 mit zahlreichen weiteren Nachweisen), dass die Befugnis, die Beseitigung einer illegalen Anlage verlangen zu können, nicht verwirkt werden kann. Das folgt zum einen daraus, dass nur Rechte verwirkt werden können, nicht aber Pflichten (hier die Pflicht der Bauaufsichtsbehörde, für rechtmäßige Zustände zu sorgen). Zum anderen müssen auch illegale Anlagen, die schon längere Zeit bestehen, noch beseitigt werden können, denn ein illegaler Zustand wird nicht dadurch legal, dass er über einen längeren Zeitraum von der Behörde hingenommen wird. Ein über längere Zeit andauerndes Untätigbleiben der Bauaufsichtsbehörde vermittelt dem Störer, das ist hier der Kläger, insbesondere keinen Vertrauensschutz. Das schlichte Unterlassen bauaufsichtsrechtlichen Einschreitens für eine bestimmte Zeit kann den Erlass einer Beseitigungsanordnung ohne Hinzutreten weiterer Umstände daher nicht hindern. Umstände, die über ein bloßes Untätigbleiben hinausgehen und dem Kläger den Eindruck vermittelt hätten, es werde in Zukunft nicht mehr eingeschritten, bestehen nicht. Insbesondere vermag die Klägerseite nicht substantiiert vorzutragen, woraus sich ein solcher Eindruck im Zusammenhang mit der Fischweiheranlage in der Vergangenheit ergeben haben soll. Es ist nicht weiter substantiiert worden, wodurch das Landratsamt nach dem behaupteten teilweisen Rückbau von Anlagen signalisiert oder gar zugesichert haben soll, dass gegen die streitgegenständliche Hütte nicht eingeschritten werde. 4. Auch die im angefochtenen Bescheid des Beklagten enthaltene Zwangsgeldandrohung (Nr. 3 des gegenständlichen Bescheides) ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Die Zwangsgeldandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 29 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, Art. 31, Art. 36 VwZVG. Danach kann die Vollstreckungsbehörde denjenigen, der eine Pflicht zu einer Handlung nicht erfüllt, durch ein Zwangsgeld zur Erfüllung anhalten (Art. 31 Abs. 1 VwZVG). Die nach Art. 36 Abs. 1 Satz 1 VwZVG erforderliche Androhung des Zwangsmittels kann gemäß Art. 36 Abs. 2 Satz 1 ZVG mit dem Verwaltungsakt verbunden werden, durch den die Handlung, Duldung oder Unterlassung aufgegeben wird. Wie bereits dargelegt, erweist sich die Grundverfügung, also die Verpflichtung zur Beseitigung der im Bescheid genannten bauliche Anlage, als rechtmäßig. Die besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor. Insbesondere ist das Zwangsgeld zulässiges Zwangsmittel zur Vollstreckung der bereits genannten Verfügungen (Art. 29 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Art. 31 Abs. 1 VwZVG). Die Androhung des Zwangsgeldes ist geeignet, erforderlich und angemessen. Auch in der Höhe ist das angedrohte Zwangsgeld jeweils nicht zu beanstanden. Ermessensfehler sind ebenfalls nicht ersichtlich. Nach alledem wird die Klage abgewiesen. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO bzw. für den übereinstimmend für erledigt erklärten Teil der Klage aus § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Dabei entspricht es billigem Ermessen, dem Kläger auch insofern die Kosten aufzuerlegen, da die Beseitigungsanordnung auch bezüglich des Zaunes im Zeitpunkt der Erledigung rechtmäßig war und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzte. Auch insofern handelte es sich um eine formell und materiell illegale bauliche Anlage; auch hier fehlte es an einem forstwirtschaftlichen Betrieb, dem der Zaun diente. Ermessensfehler waren auch hier nicht gegeben. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. VwGO.