M 25 S 18.3751

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bei Erhalt der Arbeitnehmerfreizügigkeit • Die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen eine Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts kann nach § 80 Abs. 5 VwGO wiederhergestellt werden, wenn die summarische Prüfung Erfolgsaussichten für die Klage ergibt. • Arbeitnehmerfreizügigkeit nach § 2 Abs. 2 FreizügG/EU bleibt auch bei zeitweiliger Erwerbsminderung durch Krankheit erhalten (§ 2 Abs. 3 FreizügG/EU); unfreiwillige Arbeitslosigkeit gilt als Erwerbstätigkeit. • Die schlichte Inanspruchnahme von Sozialleistungen führt nicht automatisch zum Verlust der Arbeitnehmerfreizügigkeit; es muss eine rechtsmissbräuchliche Absicht oder das dauerhafte Fehlen einer tatsächlichen Erwerbstätigkeit vorliegen. Die Klägerin, spanische Staatsangehörige, reiste 2014 mit zwei Kindern nach Deutschland und nahm mehrfach Beschäftigungen als Minijobberin, Teilzeit- und Vollzeitkraft auf. Seit 2014 bezog die Familie phasenweise Leistungen nach SGB II; zeitweise bestanden auch erhebliche Kosten der Jugendhilfe für den Sohn. Die Klägerin war zwischen Herbst 2016 und Herbst 2018 wiederholt arbeitsunfähig wegen orthopädischer und psychischer Erkrankungen und legte entsprechende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und ein amtsärztliches Gutachten vor. Zum 1. Dezember 2018 nahm sie eine sozialversicherungspflichtige Vollzeitbeschäftigung auf. Die Behörde stellte mit Bescheid vom 10.07.2018 den Verlust des Rechts auf Einreise und Aufenthalt fest, forderte Ausreise und verbot die Wiedereinreise für drei Jahre; zugleich ordnete sie sofortige Vollziehung an. Die Klägerin beantragte die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage und Prozesskostenhilfe; das Gericht prüfte summarisch insbesondere die Frage, ob die Klägerin weiterhin Arbeitnehmerfreizügigkeitsrechte innehat. • Zulässigkeit: Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist statthaft, weil der Bescheid mit Sofortvollzug erging und damit die Klage keine aufschiebende Wirkung hatte. • Rechtliche Maßstäbe: Nach § 5 Abs. 4 S.1 FreizügG/EU kann Verlust des Freizügigkeitsrechts festgestellt werden, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen entfallen oder Rechtsmissbrauch vorliegt; § 2 FreizügG/EU regelt die Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmer, Arbeitssuchender und bei Erwerbsminderung. • Summarische Prüfung: Das Gericht hat im Eilverfahren die Erfolgsaussichten der Hauptsache zu prüfen und dabei abzuwägen zwischen dem Vollzugsinteresse der Behörde (§ 80 Abs.2 Nr.4 VwGO) und den Interessen der Antragsteller an der Aussetzung der Vollziehung. • Arbeitnehmerstatus: Die Klägerin erfüllte seit 2014 mehrfach die Merkmale einer Arbeitnehmerin (auch im Minijob: befristeter Arbeitsvertrag, Tariflohn, Urlaubsanspruch, Entgeltfortzahlung), sodass bereits früher Arbeitnehmerfreizügigkeit nach § 2 Abs.2 FreizügG/EU bestand. • Erwerbsminderung und Fortbestand des Rechts: Zeiten vorübergehender Erwerbsminderung aufgrund von Krankheit lassen das Freizügigkeitsrecht nach § 2 Abs.3 Nr.1 FreizügG/EU bestehen; das amtsärztliche Gutachten zeigte nur vorübergehende Einschränkungen mit Aussicht auf Besserung. • Rechtsmissbrauch: Es lagen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin von vornherein nur zur Erlangung von Sozialleistungen eingereist war; die Inanspruchnahme von Sozialleistungen und hohe Kosten der Jugendhilfe erklärten sich durch die besondere Familiensituation und Unterbringung des Sohnes. • Ergebnis der Abwägung: Unter summarischer Prüfung überwogen die Erfolgsaussichten der Klägerin und ihr Interesse an der Aussetzung des Vollzugs gegenüber dem Vollzugsinteresse der Behörde; daher war die aufschiebende Wirkung anzuordnen. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 10.07.2018 wurde angeordnet; die Klage hat im summarischen Verfahren hinreichende Erfolgsaussichten, weil die Klägerin derzeit freizügigkeitsberechtigt als Arbeitnehmerin ist und ihr Freizügigkeitsrecht auch während vorübergehender Erwerbsminderung fortbesteht. Es lagen keine Anhaltspunkte für Rechtsmissbrauch oder die Annahme vor, die Klägerin sei ausschließlich zur Erlangung von Sozialleistungen eingereist. Die Antragsgegnerin trägt die Verfahrenskosten; der Streitwert wurde auf 7.500 EUR festgesetzt und Prozesskostenhilfe bewilligt, da die Kläger die notwendigen Kosten nicht aufbringen können.