4 L 724/20

1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Gründe: Der Antrag des Antragstellers, ihm eine Wiederholung der Modulprüfung GS 2 (Klausur im Staatsrecht / Eingriffsrecht) zu ermöglichen, bleibt ohne Erfolg. Er ist zwar zulässig und insbesondere statthaft. Dass gemäß § 22 Abs. 4 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG - i.V.m. § 12 Abs. 3 Satz 1 lit. b) der Verordnung über die Ausbildung und die II. Fachprüfung für den Laufbahnabschnitt II (Bachelor) der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein- Westfalen - VAPPol II Bachelor - das Beamtenverhältnis auf Widerruf kraft Gesetzes an dem Tag der Bekanntgabe des endgültigen Nichtbestehens der Bachelorprüfung endet mit der Folge, dass Widerspruch und Klage gegen die zugrundeliegende Prüfungsentscheidung hinsichtlich der Beendigung keine aufschiebende Wirkung entfalten, schließt eine Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in Form einer einstweiligen Anordnung nicht aus. Das Bundesverfassungsgericht hat mit - Beschluss vom 9. Juni 2020 - 2 BvR 469/20 -, juris, Rdn. 34 - ausgeführt: "Eine gänzlich andere Frage ist es, ob dem Entlassenen vorläufiger Rechtsschutz durch einstweilige Anordnung - etwa in Gestalt der vorläufigen Fortsetzung der Ausbildung durch Neubegründung eines Beamtenverhältnisses oder außerhalb eines solchen, der vorläufigen Zulassung zur Wiederholungsprüfung oder der vorläufigen Neubewertung - zu gewähren ist. Denn dabei bleibt die Beendigungswirkung mit Blick auf das bisherige Beamtenverhältnis an sich unangetastet. Zwar kommt es für den Erlass einer derartigen einstweiligen Anordnung aufgrund der gestuft prüfungs- und beamtenrechtlichen Hauptsache (zunächst Beseitigung der belastenden Prüfungsentscheidung gegebenenfalls in Kombination mit einer Neubewertung oder Wiederholung der Prüfung und sodann Neubegründung eines Widerrufsbeamtenverhältnisses wohl im Rahmen eines Folgenbeseitigungsanspruchs) auf die prüfungsrechtlichen Einwendungen an. Bei Gewährung des skizzierten einstweiligen Rechtsschutzes wird die Beendigungswirkung jedoch gerade respektiert. Der einstweilige Rechtsschutz setzt zeitlich später an als die Beendigungswirkung und operiert mit dieser, ohne sie aus regelungssystematischer Sicht zu suspendieren." Der Antrag ist aber unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Voraussetzung dafür ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung - ZPO -, dass der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (sog. Anordnungsanspruch) und dieser Anspruch gefährdet ist und daher durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (sog. Anordnungsgrund). Jedenfalls ein Anordnungsanspruch ist nicht glaubhaft gemacht. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Wiederholung der Modulprüfung GS 2. Die vom Prüfungsausschuss der I. für Q. Nordrhein-Westfalen - I1. NRW - mit Bescheid vom 28. Juli 2020 ausgesprochene Entscheidung, die Klausur im Modul GS 2 (Staatsrecht / Eingriffsrecht) als "nicht ausreichend" (5,0) zu bewerten und den Antragsteller von deren Wiederholung auszuschließen mit der Folge, dass die Modulprüfung endgültig nicht bestanden und eine Fortsetzung des Studiums ausgeschlossen ist, erweist sich als rechtmäßig. Maßgeblich ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Prüfung, vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 2019 - 6 C 19.18 -, juris, Rdn. 8, mithin die Studienordnung der Bachelorstudiengänge an der I. für Q. und NRW - StudO-BA - vom 1. September 2008 in der Fassung vom 20. April 2020. Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StudO-BA kann als Folge eines ordnungswidrigen Verhaltens, insbesondere eines Täuschungsversuchs z.B. durch Mitführen oder sonstiges Nutzen nicht zugelassener Hilfsmittel, nach den Umständen u.a. die Studienleistung, auf die sich die Ordnungswidrigkeit bezieht, mit "nicht ausreichend" bewertet werden. In besonders schweren Fällen, wie z.B. der wiederholten Täuschung im Rahmen der Erbringung eines Leistungsnachweises, kann der Kandidat von einer Wiederholung der Studienleistung ausgeschlossen werden (§ 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StudO-BA) mit der weiteren Folge, dass die Studienleistung endgültig nicht bestanden und die Fortsetzung des Studiums ausgeschlossen ist (vgl. § 13 Abs. 2 Sätze 3 und 4 StudO-BA). An der Vereinbarkeit des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StudO-BA mit höherrangigem Recht bestehen keine Bedenken. Vgl. VG Minden, Urteil vom 16. Mai 2013 - 4 K 3124/12 -, juris, Rdn. 17; sowie VG Düsseldorf, Urteile vom 30. Oktober 2018 - 2 K 2519/18 -, juris, Rdn. 28, vom 31. März 2015 - 2 K 289/14 -, juris, Rdn. 44, und vom 17. Juni 2009 - 15 K 5332/07 -, juris, Rdn. 41. Der objektive und subjektive Tatbestand eines Täuschungsversuchs im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StudO-BA ist erfüllt. Das ordnungswidrige Verhalten des Antragstellers ist als besonders schwerer Fall zu qualifizieren. Die Entscheidung des Prüfungsausschusses, ihn u.a. von der Wiederholung auszuschließen, ist ermessensfehlerfrei. Der objektive Tatbestand eines Täuschungsversuchs ist erfüllt. Durch das Mitführen eines Smartphones hat sich der Antragsteller ordnungswidrig verhalten. Die unzulässigen Hilfsmittel im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 1 StudO-BA werden durch die "Allgemeinen Bestimmungen über die Benutzung von Hilfsmitteln bei Aufsichtsarbeiten für den Studiengang Polizeivollzugsdienst (B.A.)" - Hilfsmittelbestimmungen -, die auch dem Antragsteller bekannt waren, näher bezeichnet: "[…] 6. Programmierbare Speichermedien und Uhren (1) Während der Prüfung ist das am Körper Tragen von programmierbaren Speichermedien und drahtlosen Kommunikationsgeräte (z.B. Smartphones, Tablets etc.) verboten. Derartige Geräte sind vor Prüfungsbeginn auszuschalten und entweder bei der Prüfungsaufsicht zu hinterlegen oder in den mitgeführten Jacken oder Taschen zu verstauen. Diese dürfen sich während der Prüfung nicht an oder neben dem Arbeitsplatz befinden, sondern müssen an den von der Prüfungsaufsicht dafür zugewiesenen Platz verbracht werden." […] 9. Folgen von Verstößen gegen die Hilfsmittelbestimmungen Das Mitführen von unzulässigen Hilfsmitteln bei Aufsichtsarbeiten stellt auch ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Verwendung oder Verwendbarkeit einen Verstoß gegen den Grundsatz der Chancengleichheit und die Prüfungsordnung im Wege einer Täuschungshandlung und damit ein ordnungswidriges Verhalten i.S.v. § 20 Teil A StudO-BA dar. Als Folge kann die Wiederholung der Prüfungsleistung, die Bewertung der Prüfungsleistung mit 'nicht ausreichend' (5,0) sowie der Ausschluss von der Wiederholung der Prüfung ausgesprochen werden. Letzteres hat im Ergebnis das endgültige Nichtbestehen der Bachelorprüfung und damit die Beendigung des Studiums zur Folge. […]" Dass er während der Klausur im Modul GS 2 (Staatsrecht / Eingriffsrecht) ein Smartphone mit sich führte, hat der Antragsteller zugestanden. Auch der subjektive Tatbestand ist erfüllt. Ein Täuschungsversuch ist nur dann zu ahnden, wenn der Prüfling die hierfür maßgeblichen Umstände kennt und insbesondere weiß, dass er unzulässige Hilfsmittel mit sich führt, um davon bei Gelegenheit Gebrauch zu machen. Vorausgesetzt ist nicht die unbedingte Täuschungsabsicht, sondern der bedingte Vorsatz, es unter Verwendung der unzulässigen Hilfsmittel zu einer Verfälschung seiner wahren Leistung kommen zu lassen. Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl. 2018, Rn. 235. Ein zumindest bedingter Vorsatz des Antragstellers ergibt sich jedenfalls in Anwendung der Grundsätze des Beweises des ersten Anscheins. Der objektive und subjektive Tatbestand eines Täuschungsversuchs kann auch durch den Beweis des ersten Anscheins bewiesen werden, wenn sich aufgrund der feststehenden Tatsachen bei verständiger Würdigung der Schluss aufdrängt, der Prüfungsteilnehmer habe getäuscht, und ein abweichender Geschehensablauf nicht ernsthaft in Betracht kommt. Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 30. Oktober 2018 - 2 K 2519/18 -, juris, Rdn. 40; VG Köln, Urteile vom 11. Oktober 2012 - 6 K 992/12 -, juris, Rdn. 17, und vom 15. April 2009 - 6 K 5366/07 -, juris, Rdn. 74; VG Mainz, Beschluss vom 7. Dezember 2015 - 1 L 1495/15.MZ -, juris, Rdn. 7. So liegt es hier. In Ansehung der Tatsache, dass der Antragsteller während der Klausur im Modul GS 2 (Staatsrecht / Eingriffsrecht) ein Smartphone mit sich führte, obwohl ihm aus den Hilfsmittelbestimmungen das endgültige Nichtbestehen der Bachelorprüfung als mögliche Folge bekannt war, spricht der erste Anschein für ein wissentliches Mitführen und den zumindest bedingten Vorsatz, von dem Smartphone bei Gelegenheit auch Gebrauch zu machen. Dem Antragsteller ist es nicht gelungen, diesen Anscheinsbeweis zu entkräften. Dazu genügt nicht schon der Hinweis auf einen möglichen anderen, typischen Geschehensablauf. Vielmehr muss er auch dartun, dass dieser andere Geschehensablauf ernsthaft in Betracht kommt. Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 30. Oktober 2018 - 2 K 2519/18 -, juris, Rdn. 44; VG Köln, Urteile vom 11. Oktober 2012 - 6 K 992/12 -, juris, Rdn. 26, und vom 15. April 2009 - 6 K 5366/07 -, juris, Rdn. 82. Der Antragsteller hat an Eides statt u.a. versichert: "[…], so dass ich den Raum B 1.24 erst gegen 08:45 Uhr wieder betrat. Zu diesem Zeitpunkt befand sich auf den Tischen schon das Schreibpapier und die Klausur war schon vor dem offiziellen Klausurbeginn verteilt. Einige der Mitstudierenden hatten schon angefangen, das Deckblatt auszufüllen. In meiner Aufregung vergaß ich, mein Smartphone aus der Hosentasche zu nehmen und abzugeben. Ich fing sofort an zu schreiben, da während des Onlineunterrichtes der Dozent die Studierenden u.a. darauf hinwies, dass man in der Eingriffsklausur sehr viel schreiben müsse und daher zeitliche Probleme bei der Bearbeitung der Klausur auftreten könnten. Im Raum B 1.24 hielt sich während der Prüfung neben den Prüflingen nur noch die Schreibaufsicht auf. Während der Klausur musste ich nochmals gegen 09:45 Uhr zur Toilette gehen und schrieb dann die Klausur weiter. Gegen 10:40 Uhr fiel mir ein, dass ich mein Smartphone noch in der Hosentasche hatte. Ich nahm es aus der Hosentasche und überprüfte, ob ich es zumindest ausgeschaltet hatte. Ich steckte es allerdings direkt wieder weg, weil ich Angst hatte gesehen zu werden. Gegen 10:50 Uhr zog ich das Handy erneut aus der Hosentasche, schaltete es ganz aus und steckte es wieder weg. […]" Ein solcher Geschehensablauf kommt allerdings nicht ernsthaft in Betracht. Der Umstand, dass der Antragsteller den Prüfungsraum um 8:45 Uhr betrat und andere Prüflinge bereits damit begonnen hatten, das Deckblatt auszufüllen, bietet keinen nachvollziehbaren Grund für eine innere Aufruhr, die den Antragsteller sein Smartphone in der Hosentasche hätte vergessen lassen können. Dem Antragsteller verblieb bis zum Prüfungsbeginn noch eine Viertelstunde, d.h. genügend Zeit, sich vorzubereiten, insbesondere unzulässige Hilfsmittel an den von der Prüfungsaufsicht dafür zugewiesenen Platz zu verbringen, und das Deckblatt auszufüllen. Eine Verkürzung der Bearbeitungszeit musste er nicht fürchten. Dass er das in seiner Hosentasche befindliche Smartphone beim Aus- und Ankleiden während des Toilettengangs um 9:45 Uhr nicht wahrgenommen hat, kann dem Antragsteller bei lebensnaher Betrachtung nicht abgenommen werden. Auch eine (überzeugende) Erklärung dafür, dass er sein Smartphone um 10:40 Uhr und um 10:50 Uhr zweimal zur Hand genommen hat, bleibt der Antragsteller schuldig. Es ist abwegig anzunehmen, dass der Antragsteller das Smartphone aus Angst vor Entdeckung zunächst eilig wegsteckte, um es nur zehn Minuten später abermals hervorzuholen. In seiner Stellungnahme an den Prüfungsausschuss (Bl. 23 f. des Verwaltungsvorgangs - VV - zu dem Klageverfahren 4 K 2307/20) hatte er sein ordnungswidriges Verhalten noch mit Gedankenlosigkeit zu erklären versucht: "Ich habe in einem Moment der Aufregung und Unsicherheit, fast automatisch auf mein Handy gucken wollen. Ich hatte keinen besonderen Grund. Ich tat dies einfach gedankenlos. Als ich meinen Blick auf den Bildschirm warf, stellte ich fest, dass dieses nicht eingeschaltet war. Allerdings nun, durch die Betätigung der Funktionstaste im Begriff war sich einzuschalten. Ich wurde unruhig und realisierte die Situation, in der ich mich befand. Ich schaltete den Bildschirm aus und steckte es zurück in die Hosentasche. […] Nun hatte ich aber ein eingeschaltetes Mobiltelefon in meiner Hosentasche. Aus Angst dieses könnte mich weiter in Versuchung bringen, wollte ich es schlussendlich ausschalten. Und griff erneut zum Mobiltelefon. Als es ausgeschaltet war steckte ich es zurück und konzentrierte mich auf die weiteren Aufgaben." Schließlich lässt sich der vom Antragsteller dargestellte Geschehensablauf nicht in Übereinstimmung bringen mit der vom Prüfungsausschuss eingeholten Stellungnahme der Verwaltungsmitarbeiterin Schneider (Bl. 19 VV - 4 K 2307/20 -), nach deren Inhalt sie erstmals um 10:15 Uhr durch eine Kollegin darauf aufmerksam gemacht wurde, "dass [der Antragsteller] wohl ein Handy während der Klausur benutzt". Das ordnungswidrige Verhalten ist auch als besonders schwerer Fall zu qualifizieren. Besonders schwere Fälle werden durch grobe Täuschungsmanöver charakterisiert, die in besonders hohem Maße die Spielregeln des fairen Wettbewerbs und die Chancengleichheit der anderen, sich korrekt verhaltenden Prüflinge verletzen. Dabei verändert der Prüfling objektiv die Regeln der Leistungserbringung weitestgehend zu seinen Gunsten und legt subjektiv ein hohes Maß an Täuschungsenergie an den Tag, z.B. bei dem aufwendigen Einsatz technischer Hilfsmittel, insbesondere eines Mobiltelefons. Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl. 2018, Rn. 244 m.w.N. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Einwand des Antragstellers, das bloße Mitführen eines Smartphones müsse noch "steigerungsfähig" sein (vgl. Schriftsatz vom 7. Oktober 2020, Bl. 102 GA), mit anderen Worten: nicht jedes Mitführen eines Smartphones dürfe als besonders schwerer Fall zu qualifizieren sein, greift zu kurz. In dem Fall, dass ein Prüfling während der Prüfung bemerkt, dass er sein Smartphone (fahrlässig) mit sich führt, bleibt ihm die Möglichkeit, sich zu seinem ordnungswidrigen Verhalten zu bekennen. Der Antragsteller hat sein Smartphone allerdings nicht bloß mit sich geführt. Er hat den Prüfungsraum verlassen und mit dem Smartphone die Toilette aufgesucht. Mit der durch das Smartphone gegebenen Möglichkeit, elektronische Dokumente in großen Datenmengen zu speichern und mittels Schlagwortsuche systematisch zu durchsuchen und / oder das Internet zu nutzen, genügte bereits eine kurzzeitig unbeaufsichtigte Abwesenheit von drei Minuten, um die Regeln der Leistungserbringung weitestgehend zu Gunsten des Antragstellers zu verschieben. Dass das Smartphone bei seiner Aushändigung ausgeschaltet war und - ausweislich der vom Antragsteller beigebrachten Rechnung vom 22. Juni 2020 (Bl. 34 bis 26 GA - 4 K 2307/20 -) - am Tag der Prüfung erstmals um 13:05 Uhr eine Verbindung zum Internet aufgebaut wurde, ist unerheblich. Zum einen ist dadurch eine Verwendung des Smartphones nicht widerlegt. Der Antragsteller hat das Smartphone erst um 10:50 Uhr ausgeschaltet. Zuvor bot sich ihm die Möglichkeit, auf gespeicherte elektronische Dokumente zuzugreifen, z.B. von den Dozenten ausgegebene Vorlesungsskripte. Zum anderen ist für die Annahme einer Täuschungshandlung ohne Bedeutung, ob das unzulässige Hilfsmittel tatsächlich verwendet wird. Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl. 2018, Rn. 229. Erschwerend tritt hinzu, dass der Antragsteller während der Prüfung das Smartphone wenigstens zweimal zur Hand genommen und bedient hat. Wegen der beschriebenen Möglichkeiten kann die Verwendung eines Smartphones auch nicht mit dem flüchtigen Blick auf einen sog. Spickzettel verglichen werden (vgl. Schriftsatz des Antragstellers vom 7. Oktober 2020, Bl. 102 GA). Schließlich ist eine Qualifizierung als besonders schwerer Fall auch nicht auf "Wiederholungstäter" begrenzt (vgl. Schriftsatz des Antragstellers vom 17. August 2020, Bl. 10 GA - 4 K 2307/20 -). In § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StudO-BA wird die wiederholte Täuschung im Rahmen der Erbringung eines Leistungsnachweises lediglich als Beispiel für einen besonders schweren Fall genannt. Der Antragsteller muss sich auch ein hohes Maß an Täuschungsenergie vorwerfen lassen. Er hat seinen zumindest bedingten Vorsatz, von dem Smartphone bei Gelegenheit auch Gebrauch zu machen, wiederholt in die Tat umgesetzt, indem er sein Smartphone während der Prüfung wenigstens zweimal zur Hand genommen hat. Statt sich zu bekennen und das Smartphone umgehend an die Prüfungsaufsicht auszuhändigen, hat er sein ordnungswidriges Verhalten zu verdecken gesucht und erst nach Aufdeckung durch die Prüfungsaufsicht das Telefon abgegeben. Die Entscheidung des Prüfungsausschusses, den Antragsteller u.a. von der Wiederholung auszuschließen, ist zuletzt auch frei von Ermessensfehlern, insbesondere nicht unverhältnismäßig. In Abwägung der Intensität der Täuschungshandlung, des Ausmaßes des Verstoßes gegen die Spielregeln des fairen Wettbewerbs, der Beeinträchtigung der Chancengleichheit aller Prüflinge, des Grad des Verschuldens und andere in der Person des Prüflings liegende subjektive Aspekte - vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 30. Oktober 2018 - 2 K 2519/18 -, juris, Rdn. 63 - durfte der Prüfungsausschuss das persönliche Interesse des Klägers an der Fortführung des Studiums zurücktreten lassen. Besondere in der Person des Antragstellers liegende Umstände, z.B. eine außergewöhnliche Notlage, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Da bei der Bemessung der Sanktion mitberücksichtigt werden darf, dass nicht allein die Beseitigung der in dem Einzelfall erlangten unberechtigten Vorteile geboten ist, sondern dass die Maßnahme stets auch generalpräventive Wirkung hat, vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl. 2018, Rn. 245, durfte der Prüfungsausschuss auch einen "Abschreckungseffekt" in seine Erwägungen einstellen. Der Prüfungsausschuss ist schließlich auch nicht von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. Er hat seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt, dass u.a. die Verwaltungsmitarbeiterinnen "aus mehreren Metern Entfernung beobachtet haben, dass [der Antragsteller] sein Smartphone angeblich aktiv zum Abruf von Dateien, Lesen von Texten oder ähnlichem benutzt haben soll" (vgl. Schriftsatz des Antragstellers vom 18. September 2020, Bl. 91 GA). Der Prüfungsausschuss stützt sich vielmehr auf den Inhalt der Stellungnahmen des Antragstellers selbst und der Verwaltungsmitarbeiterin Schneider, in der es lediglich heißt, der Antragsteller habe sein Smartphone "zur Klausurbearbeitung genutzt". Dazu hat der Antraggegner im gerichtlichen Verfahren hat wiederholt und klargestellt, dass die Verwaltungsmitarbeiterinnen den Antragsteller "lediglich bei der Nutzung des Smartphones gesehen haben. Inhalte des Bildschirmes konnten sie nicht wahrnehmen" (vgl. Schriftsatz vom 7. September 2020, Bl. 95 GA). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 Gerichtskostengesetz - GKG - .