10 L 1000/19.A

Tenor Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwältin I1. -Q. , C. , wird abgelehnt. Die aufschiebende Wirkung der Klage im Verfahren 10 K 2758/ 19.A gegen die im Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 15. Juli 2019 enthaltene Abschiebungsandrohung wird angeordnet. Die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden, trägt die Antragsgegnerin. 1 Gründe: 2 I. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwältin I1. -Q. , C. , ist abzulehnen, weil der Kläger trotz Aufforderung des Gerichts mit Verfügung vom 6. September 2019 keine Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (§§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 117 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 ZPO) vorgelegt hat. 3 II. Der Antrag, 4 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 15. Juli 2019 anzuordnen, 5 ist zulässig und begründet. 6 1. Der Antrag ist zulässig, insbesondere fristgerecht gestellt. Ausweislich der im Verwaltungsvorgang befindlichen Postzustellungsurkunde wurde der angefochtene Bescheid dem Kläger am 29. August 2019 zugestellt. Dementsprechend wahrt der am 5. September 2019 beim Verwaltungsgericht eingegangene Antrag die einwöchige Antragsfrist (§§ 71a Abs. 1 und 4, 36 Abs. 3 Satz 1 und 10 AsylG). 7 Auf die am 29. August 2019 erfolgte Zustellung wäre dann nicht für den Beginn der Antragsfrist abzustellen, wenn der angefochtene Bescheid dem Kläger bereits zuvor wirksam zugestellt worden wäre. 8 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. April 1994 - 5 B 18.94 -, juris Rn. 2; OVG NRW, Beschluss vom 4. Dezember 2001 - 11 A 3003/01.A -, juris Rn. 6 ff. 9 Dies ist jedoch nicht der Fall. Weder der am 18. Juli 2019 unter der Adresse A. C1. , B. N. B1., N2. C2. (Bl. 109 und 125 der Beiakte 1) noch der am 15. August 2019 unter der Adresse X1.--------straße S1., E1. E. (Bl. 141 und 154 der Beiakte 1) unternommene Zustellversuch haben eine wirksame Zustellung des angefochtenen Bescheids bewirkt. Der Kläger wohnte seit dem 6. Juni 2019 unter der Adresse S. -L. -Str. L1., E1. E. . Dies ergibt sich sowohl aus einem dem Gericht vorliegenden Auszug aus dem Melderegister als auch aus einer diesen Auszug ergänzenden telefonischen Auskunft der Ausländerbehörde der Stadt E. . Da somit beide Zustellversuche an Adressen gerichtet waren, unter denen der Kläger damals nicht mehr wohnte, könnte eine Zustellung nur nach § 10 Abs. 2 oder 4 AsylG bewirkt worden sein. Diese Normen finden jedoch dann keine Anwendung, wenn der Asylbewerber einen Bevollmächtigten bestellt oder einen Empfangsberechtigten benannt hat. Dies folgt für § 10 Abs. 2 AsylG unmittelbar aus dem Wortlaut der Norm und für § 10 Abs. 4 AsylG aus der Inbezugnahme auf Absatz 2 („Ausländer, die nach Maßgabe des Absatzes 2 Zustellungen … gegen sich gelten lassen müssen“). 10 Zu letzterem vgl. Funke-Kaiser, in: GK-AsylG, Band 2, Stand: Juni 2018, § 10 Rn. 292; Hailbronner, Ausländerrecht, Band 3, Stand: April 2019, § 10 Rn. 55. 11 Dementsprechend finden § 10 Abs. 2 und 4 AsylG hier keine Anwendung: Der Kläger hat mit Vollmacht vom 22. Mai 2019 Herrn E1. von der E2. Q1. -I2. mit der Führung seines Asylverfahrens betraut; dieser hat sich mit Schreiben vom 22. Mai 2019, dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (im Folgenden: Bundesamt) zugegangen am 23. Mai 2019, beim Bundesamt unter Vorlage dieser Vollmacht als Bevollmächtigter des Klägers angezeigt. 12 2. Der Antrag ist auch begründet. 13 §§ 29 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2, 71a Abs. 1 und 4, 36 Abs. 1 und 4 Satz 1 AsylG bestimmen, dass dann, wenn das Bundesamt auf einen Zweitantrag - wie hier - die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens ablehnt, die Aussetzung der Abschiebung nur angeordnet werden darf, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen. Ernstliche Zweifel liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass dieser einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhält. 14 Vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Mai 1996 - 2 BvR 1516/93 -,BVerfGE 94, 166 (juris Rn. 99) zur Ablehnung eines Asylantrags als offensichtlich unbegründet. 15 "Angegriffen" i.S.d. § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG ist im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die Abschiebungsandrohung. Gegenstand dieses Verfahrens ist allein die Frage, ob die unter Setzung einer Ausreisefrist von einer Woche (§ 36 Abs. 1 AsylG) erlassene Abschiebungsandrohung rechtmäßig ist. 16 Vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Mai 1996 - 2 BvR 1516/93 -,BVerfGE 94, 166 (juris Rn. 93) zur Ablehnung eines Asylantrags als offensichtlich unbegründet. 17 Dies setzt voraus, dass die Voraussetzungen für eine Ablehnung des Asylantrags als unzulässig (hier: §§ 29 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2, 71a Abs. 1 AsylG) vorliegen, dass der Abschiebung des Asylbewerbers in den in der Abschiebungsandrohung benannten Staat keine Abschiebungsverbote gemäß § 60 Abs. 5 oder Abs. 7 AufenthG entgegenstehen oder die Abschiebung ungeachtet des Vorliegens der Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG ausnahmsweise zulässig ist (§§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 31 Abs. 3 Satz 1 AsylG), dass der Ausländer keinen Aufenthaltstitel besitzt (§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AsylG) und dass die Abschiebungsandrohung auch sonst nicht zu beanstanden ist. 18 Gemessen daran bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der im Bescheid vom 15. Juli 2019 unter Ziffer 3 enthaltenen Abschiebungsandrohung, weil erhebliche Gründe dafür sprechen, dass diese einer rechtlichen Prüfung im Hauptsacheverfahren nicht standhalten wird. Es bestehen ernstliche Zweifel, dass das Bundesamt den Asylantrag des Antragstellers als unzulässig ablehnen und ihm ohne Prüfung, ob ihm ein Anspruch auf Gewährung internationalen Schutzes zusteht, die Abschiebung nach Somalia androhen durfte. 19 § 29 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 AsylG bestimmt, dass ein Asylantrag u.a. auch dann unzulässig ist, wenn im Falle eines Zweitantrags nach § 71a AsylG ein weiteres Asylverfahren nicht durchzuführen ist. Ein Zweitantrag liegt gemäß § 71a Abs. 1 AsylG vor, wenn ein Antragsteller nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens in einem Staat, für den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren gelten, im Bundesgebiet einen Asylantrag stellt. Wird ein Zweitantrag gestellt, ist ein weiteres Asylverfahren nur durchzuführen, wenn die Bundesrepublik Deutschland für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist und die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG vorliegen. 20 Zwar verstoßen §§ 29 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2, 71a Abs. 1 AsylG nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer grundsätzlich nicht gegen Unionsrecht. 21 Vgl. VG Minden, Beschluss vom 31. Juli 2017 - 10 L 109/17.A -, juris Rn. 17 ff. mit ausführlicher Begründung. 22 Jedoch bestehen ernstliche Zweifel, dass die Erstreckung des Zweitantragsverfahrens auf Staaten, die - wie die Schweiz - nicht der Europäischen Union angehören, mit Unionsrecht in Einklang steht, so dass § 71a Abs. 1 AsylG unionsrechtskonform einschränkend auszulegen ist bzw. - soweit er gegen Unionsrecht verstößt - nicht angewandt werden darf. 23 a) § 71a Abs. 1 AsylG erstreckt das Zweitantragsverfahren ausweislich seines Wortlauts („nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat“) auch auf solche Staaten, die nicht der Europäischen Union angehören, für die aber Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren gelten oder mit denen die Bundesrepublik Deutschland darüber einen völkerrechtlichen Vertrag geschlossen hat. Die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren ist in der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 (ABl. L 180, S. 31, sog. Dublin III-Verordnung) geregelt, diese Verordnung gilt auf Grundlage des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 26. Oktober 2004 über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (ABl. 2008, L 53, S. 5) auch für die Schweiz. 24 Wegen der weiteren Einzelheiten vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22. November 2016 - OVG 3 B 2.16 -, juris Rn. 19; Filzwieser/Sprung, Dublin III-Verordnung, 1. Auflage 2014, II. (Dublin III-Verordnung), Erwägungsgründe Rn. K 54 ff.; Bergmann, ZAR 2015, 81, 82; Hruschka/Maiani, in: Hailbronner/Thym, EU Immigration and Asylum Law, 2. Auflage 2016, Part D VI [Regulation (EU) No 604/2013], Art. 1 Rn. 6; Koehler, Praxiskommentar zum Europäischen Asylzuständigkeitssystem, 1. Auflage 2018, Einführung Rn. 57. 25 b) Art. 33 Abs. 2 lit. d) der Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 (ABl. L 180, S. 60, sog. Verfahrensrichtlinie) bestimmt, dass die Mitgliedstaaten einen Antrag auf internationalen Schutz nur dann als unzulässig betrachten können, wenn es sich um einen Folgeantrag handelt, bei dem keine neuen Umstände oder Erkenntnisse zu der Frage, ob der Antragsteller nach Maßgabe der Richtlinie 2011/95/EU als Person mit Anspruch auf internationalen Schutz anzuerkennen ist, zutage getreten oder vom Antragsteller vorgebracht worden sind. Die Richtlinie 2013/32/EU und nicht deren Vorgänger, die Richtlinie 2005/85/EG des Rates vom 1. Dezember 2005 (ABl. L 326, S. 13), findet gemäß Art. 52 Unterabs. 1 Satz 1 RL 2013/32/EU auf den vorliegenden Fall Anwendung, weil der Antragsteller seinen förmlichen Asylantrag am 9. Mai 2019 und damit nach dem Stichtag 20. Juli 2015 gestellt hat. 26 Bei einem Folgeantrag handelt es sich gemäß Art. 2 lit. q) RL 2013/32/EU um einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz, der nach Erlass einer bestandskräftigen Entscheidung über einen früheren Antrag gestellt wird, auch in Fällen, in denen der Antragsteller seinen Antrag ausdrücklich zurückgenommen hat oder die Asylbehörde den Antrag nach der stillschweigenden Rücknahme durch den Antragsteller gemäß Art. 28 Abs. 1 RL 2013/32 EU abgelehnt hat. Dementsprechend setzt ein Folgeantrag voraus, dass zwei Anträge auf internationalen Schutz gestellt wurden, nämlich ein „früherer“ und ein „weiterer“ Antrag. Bei beiden Anträgen muss es sich um einen Antrag auf internationalen Schutz i.S.d. Art. 2 lit. b) RL 2013/32/EU handeln. Nach dieser Norm ist unter „Antrag auf internationalen Schutz“ oder „Antrag“ das Ersuchen eines Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen um Schutz durch einen Mitgliedstaat (Hervorhebung durch das Gericht) zu verstehen, bei dem davon ausgegangen werden kann, dass er die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft oder die Gewährung des subsidiären Schutzstatus anstrebt und der nicht ausdrücklich um eine andere, gesondert zu beantragende Form des Schutzes außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2011/95/EU ersucht. 27 Danach setzt Art. 33 Abs. 2 lit. d) RL 2013/32/EU voraus, dass sowohl der „frühere“ als auch der „weitere“ Antrag in einem Mitgliedstaat gestellt wurden. Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor, weil der „frühere“ Antrag in der Schweiz gestellt wurde. 28 c) Jedenfalls nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage lässt sich der angefochtene Bescheid auch nicht auf § 29 Abs. 1 Nr. 3 oder 4 AsylG stützen. Ist eine Unzulässigkeitsentscheidung rechtswidrig, haben die Gerichte vor deren Aufhebung zu prüfen, ob sie aufgrund einer anderen Rechtsgrundlage aufrecht erhalten oder in eine andere Unzulässigkeitsentscheidung umgedeutet werden kann. 29 Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 - 1 C 4.16 -, BVerwGE 157, 18, Rn. 41, EuGH-Vorlage vom 23. März 2017 - 1 C 17.16 -, BVerwGE 158, 271, Rn. 15; Urteil vom 15. Januar 2019 - 1 C 15.18 -, InfAuslR 2019, 201, Rn. 40. 30 aa) § 29 Abs. 1 Nr. 3 AsylG bestimmt, dass ein Asylantrag auch dann unzulässig ist, wenn ein Staat, der bereit ist, den Ausländer wieder aufzunehmen, als für den Ausländer sicherer Drittstaat gemäß § 26a AsylG betrachtet wird. Der Anwendung dieser Norm steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass sie auf Mitgliedstaaten der Europäischen Union keine Anwendung findet 31 - vgl. BVerwG, EuGH-Vorlagen vom 23. März 2017 - 1 C 17.16 -, BVerwGE 158, 271, Rn. 12 ff. sowie vom 27. Juni 2017 - 1 C 26.16 -, Buchholz 451.902 Europ Ausländer- und Asylrecht Nr. 91, Rn. 26 -, 32 weil die Schweiz kein Mitgliedstaat ist. § 29 Abs. 1 Nr. 3 AsylG greift hier aber schon deshalb nicht, weil diese Norm auch § 26a Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 AsylG in Bezug nimmt, und die Beklagte aufgrund des Ablaufs der Überstellungsfrist gemäß Art. 23 Abs. 3 VO 604/2013 für die Durchführung des Asylverfahrens des Antragstellers zuständig geworden ist. 33 Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 - 1 C 4.16 -, BVerwGE 157, 18, Rn. 41 f. 34 Darüber hinaus ist nach derzeitigem Sach- und Streitstand auch nicht ersichtlich, dass die schweizerischen Behörden, nachdem die Zuständigkeit für die Durchführung des Asylverfahrens auf die Beklagte übergegangen ist, noch bereit sind, den Antragsteller wieder aufzunehmen. 35 bb) Gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 4 AsylG ist ein Asylantrag auch dann unzulässig, wenn ein Staat, der kein Mitgliedstaat der Europäischen Union und bereit ist, den Ausländer wieder aufzunehmen, als sonstiger Drittstaat gemäß § 27 AsylG betrachtet wird. Die Voraussetzungen dieser Norm liegen nach derzeitigem Sach- und Streitstand schon deshalb nicht vor, weil - wie bereits dargelegt - nicht ersichtlich ist, dass die schweizerischen Behörden zur Aufnahme des Antragstellers bereit sind. 36 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 VwGO, 83b AsylG.