11 L 418/17

1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,00 € festgesetzt. Gründe: I. Der Rechtsvorgänger der Beigeladenen beantragte am 08.12.2014 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (WEA) des Typs Enercon E-82 E2 TES mit einer Nabenhöhe von 138,38 m und einem Rotordurchmesser von 82 m im Außenbereich des Gemeindegebiets der Antragstellerin (Gemarkung E. , Flur 3, Flurstück 282). Der Standort liegt innerhalb einer im Flächennutzungsplan ausgewiesenen Windvorrangzone. Mit Bescheid vom 10.07.2015 hatte der Beklagte die Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung u.a. mit der Begründung abgelehnt, die Antragstellerin habe das gemeindliche Einvernehmen zu Recht versagt, weil die Höhenbegrenzung des Flächennutzungsplans überschritten würde. Auf die Klage des Rechtsvorgängers der Beigeladenen verpflichtete die beschließende Kammer den Antragsgegner mit Urteil vom 28.09.2016 – 11 K 2120/15 – zur erneuten Entscheidung über den Genehmigungsantrag, da die mit der 8., 17. und 23. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragstellerin erfolgte Ausweisung von Windvorrangzonen unwirksam sei. Die Antragstellerin, die in jenem Verfahren beigeladen war, beantragte die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil – OVG NRW 8 A 2294/16 –. Mit Schreiben vom 28.10.2016 und 29.11.2016 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin unter Hinweis auf das Urteil der Kammer vom 28.09.2016 sowie die fehlende Darstellung der Höhenbegrenzung im Flächennutzungsplan, dass er beabsichtige, das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen. Die Antragstellerin teilte unter dem 12.12.2016 und 15.12.2016 mit, das gemeindliche Einvernehmen werde weiterhin nicht erteilt. Mit Bescheid vom 21.12.2016 erteilte der Antragsgegner dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Nachdem die Antragstellerin am 23.01.2017 – 11 K 500/17 – Klage erhoben hatte, ordnete der Antragsgegner auf Antrag des Rechtsvorgängers der Beigeladenen mit Bescheid vom 03.02.2017 die sofortige Vollziehbarkeit der Genehmigung vom 21.12.2016 an: Die Anordnung liege im überwiegenden Interesse des Rechtsvorgängers der Beigeladenen. Mit den Bauarbeiten sei bereits begonnen worden; der enge Zeitplan des Anlagenherstellers mache eine Unterbrechung problematisch. Auch aufgrund des erheblichen finanziellen Aufwands für das Genehmigungsverfahren sei dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen daran gelegen, von der erlangten Rechtsposition möglichst sofort Gebrauch machen zu können. Das EEG 2017 sehe eine gestaffelte monatliche Degression der Einspeisevergütung vor. Daneben bestehe auch ein öffentliches Interesse an der Sicherung des Energiebedarfs. Die einer Ausnutzung der Genehmigung entgegenstehenden Interessen der Antragstellerin wögen weniger schwer. Zum einen werde über die von ihr erhobene Klage voraussichtlich nicht innerhalb kürzerer Zeit entschieden werden; zum anderen sei deren Erfolg unwahrscheinlich. Entsprechendes gelte für das Rechtsmittelverfahren 8 A 2294/16. Die Antragstellerin hat am 23.02.2017 einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt. Sie meint, der Antragsgegner habe schon nicht davon ausgehen dürfen, dass ihre Flächennutzungsplanung unwirksam sei, um mit dieser Begründung das Einvernehmen zu ersetzen. Die Unwirksamkeit des Flächennutzungsplans sei bislang nicht rechtskräftig festgestellt. Der Genehmigungsbehörde stehe nach dem Erlass des Ministeriums für Bauen, Wohnen, Stadtentwicklung und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen vom 27.10.2016 keine Normverwerfungskompetenz zu. Etwas anderes könne nur bei einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit gelten, die auch mit Blick darauf, dass die ausweislich der Begründung der 23. Flächennutzungsplanänderung erfolgte Höhenbegrenzung nicht in die Planurkunde aufgenommen worden sei, nicht gegeben sei. Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer im Verfahren 11 K 500/17 erhobenen Klage gegen die dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 21.12.2016 wiederherzustellen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Er führt aus, Gegenstand der Klage der Antragstellerin sei allein die Frage, ob das gemeindliche Einvernehmen rechtmäßig oder rechtswidrig versagt worden sei. Maßgeblich sei damit die materielle Rechtslage. Eine rügefähige Rechtsverletzung durch Nichtanwendung eines unwirksamen Bauleitplans gebe es nicht. Die Beigeladene beantragt ebenfalls, den Antrag abzulehnen. Sie macht zunächst geltend, dass das Urteil der Kammer vom 28.09.2016 inzwischen rechtskräftig sei, nachdem der dortige Kläger ebenso wie die Antragsgegnerin als Beklagte die Erledigung der Hauptsache erklärt hätten, nachdem die streitbefangene Genehmigung erteilt worden sei. Die 23. Flächennutzungsplanänderung der Antragstellerin weise über die Gründe des Urteils im Verfahren 11 K 2120/15 einen weiteren Ewigkeitsfehler auf, da die Höhenbegrenzung nicht in der Plandarstellung enthalten sei. Die Ausführungen der Antragstellerin zur fehlenden Normverwerfungskompetenz würden schon deshalb fehlgehen, weil Flächennutzungspläne keine Normen darstellen würden. Eine Nichtanwendungskompetenz bzw. inzidente Verwerfungskompetenz sei aber jedenfalls bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit gegeben. Der Verweis auf den Erlass vom 27.10.2016 helfe nicht weiter; eine Bindungswirkung für Gerichte entfalte dieser ohnehin nicht. Schließlich könne die Nichtanwendung des Flächennutzungsplans von der Belegenheitsgemeinde nicht gesondert gerügt werden. Zu überprüfen sei auf ein Rechtsmittel lediglich, ob die Voraussetzungen der §§ 31 bis 35 BauGB vorlägen. II. Der Antrag ist nach §§ 80a Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig, aber nicht begründet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist zunächst formell rechtmäßig. Der Antragsgegner hat das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung der dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung entsprechend § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO dargelegt und dieses konkret begründet. Er hat ausgeführt, dass sich für die Beigeladene bei einer Verzögerung des Projekts finanzielle Nachteile ergeben und daneben das öffentliche Interesse berücksichtigt. Dem gegenüber hat er das Interesse der Antragstellerin geringer gewichtet und dabei auch das von ihr anhängig gemachte Rechtsmittelverfahren 8 A 2294/16 berücksichtigt. Den formellen Erfordernissen wird damit genügt. Ob die Erwägungen inhaltlich einer Überprüfung standhalten, ist im Rahmen des formellen Begründungserfordernisses des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO unerheblich; dies ist vielmehr eine Frage des Vollzugsinteresses und damit Bestandteil der eigenständigen gerichtlichen Interessenabwägung. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.07.2006 – 8 B 379/06.AK –, juris Rn. 11 ff. m.w.N. Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO entfällt die aufschiebende Wirkung der Klage in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten besonders angeordnet wird. Nach § 80a Abs. 3 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung wiederherstellen. Die dabei vom Gericht zu treffende Ermessensentscheidung geht zu Lasten der Antragstellerin aus, da ihre Klage gegen die dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben wird. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 21.12.2016 und die damit verbundene Ersetzung des von der Antragstellerin versagten Einvernehmens stellen sich nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Überprüfung als rechtmäßig dar, und Gründe, die ungeachtet dessen das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin als gewichtiger erscheinen lassen als das Interesse der Beigeladenen, von der ihr erteilten Genehmigung Gebrauch machen zu können, sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Der im Klageverfahren 11 K 500/17 angefochtene Genehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 21.12.2016 ist nicht in einer Weise rechtswidrig, die subjektive Rechte der Antragstellerin verletzt. Sie kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Antragsgegner habe das von ihr verweigerte Einvernehmen nicht mit der Begründung ersetzen dürfen, dass ihre Flächennutzungsplanung unwirksam sei (1.). Die Genehmigung ist auch nicht unter Verstoß gegen bauplanungsrechtliche Vorschriften ergangen (2.) 1. Im Hinblick auf die ihr zustehende und aus der Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 Abs. 2 GG) abzuleitende Planungshoheit kann die Antragstellerin in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungs- oder Vorbescheidsverfahren aufgrund der Konzentrationswirkung (§ 13 BImSchG) grundsätzlich geltend machen, dass die Genehmigung bzw. der Vorbescheid ohne ihr nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderliches Einvernehmen erteilt worden ist oder dieses Einvernehmen in rechtswidriger Weise nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ersetzt worden ist. Vgl. BVerwG, Urteile vom 15.12.1989 – 4 C 36/86 –, BVerwGE 84, 209 = juris Rn. 30, und vom 14.04.2000 – 4 C 5.99 –, BauR 2000,1312 = NVwZ 2000, 1048 = juris. Die vorgesehene Mitwirkung der Gemeinde dient der Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit. Die Missachtung des gesetzlich gewährleisteten Rechts der Gemeinde auf Einvernehmen führt zur Aufhebung der Baugenehmigung, ohne dass es einer materiell-rechtlichen Überprüfung der Rechtslage bedarf. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.08.2008 – 4 B 25/08 –,BauR 2008, 1844 = juris Rn. 4 f.; OVG NRW, Urteil vom 28.11.2007 – 8 A 2325/06 –, BauR 2008, 799 = juris Rn. 104. Über diese Fallgestaltung hinaus kann eine Gemeinde die Aufhebung einer Genehmigung ohne materiell-rechtliche Prüfung der Frage, ob das Einvernehmen zu Unrecht versagt wurde, nicht erlangen. Die Ausführungen der Antragstellerin zur fehlenden Normverwerfungskompetenz des Antragsgegners greifen daher bereits insoweit zu kurz. Im Übrigen stellt der von ihr zur Begründung herangezogene Erlass des Ministeriums für Bauen, Wohnen, Stadtentwicklung und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen vom 27.10.2016 – V A 3 - 16.22.03 - 213/15 – die Vorgehensweise des Antragsgegners aber auch nicht in Frage. Der Antragsgegner hat die Antragstellerin entsprechend den Erlassvorgaben vor seiner Entscheidung über den Genehmigungsantrag davon in Kenntnis gesetzt, dass er das Einvernehmen angesichts dessen, dass die Kammer die erfolgte Ausweisung von Windvorrangzonen mit Urteil vom 28.09.2016 für unwirksam erachtet hat, zu ersetzen beabsichtigt, und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Da die Flächennutzungsplanung damit nicht nur von ihm als Genehmigungsbehörde, sondern auch vom „Verwaltungsgericht (…) in einem Parallelprozess bereits als ungültig behandelt“ wurde (vgl. S. 2, letzter Absatz des Erlasses), ist die vom Erlass ansonsten angenommene „Bindungswirkung“ auch eines fehlerhaften Plans „im Einzelfall (…) entfallen“. Dies gilt umso mehr, als die Beigeladene in ihrer Antragserwiderung vom 08.03.2017 (S. 9 oben) unwidersprochen darauf hingewiesen hat, dass das Urteil der beschließenden Kammer im Verfahren 11 K 2120/15 nicht nur vom Antragsgegner, sondern verwaltungsseitig auch vom Gemeindeversicherungsverband und vom Landkreistag geprüft und für richtig gehalten worden sei. 2. In materieller Hinsicht dürfte die Antragstellerin das Einvernehmen zu dem Vorhaben der Beigeladenen rechtswidrig verweigert haben, sodass der Antragsgegner dieses nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB zu Recht ersetzt hat. Nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB darf das Einvernehmen der Gemeinde bei einem wie hier im Außenbereich liegenden und nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten Vorhaben nur aus den sich aus § 35 BauGB ergebenden Gründen versagt werden. Die Voraussetzungen des § 35 BauGB sind auf das Rechtsmittel der Gemeinde hin in vollem Umfang nachzuprüfen. Die Gemeinde kann ihre Klagebefugnis also auch auf solche Belange des § 35 Abs. 3 BauGB stützen, die nicht speziell dem Selbstverwaltungsrecht zugeordnet sind. Vgl. BVerwG, Urteile vom 01.07.2010 – 4 C 4.08 –, juris Rn. 32 m.w.N., vom 20.05.2010 – 4 C 7/09 –, juris Rn. 34, und vom 31.10.1990 – 4 C 45/88 –, juris Rn. 12; OVG NRW, Urteil vom 30.07.2009 – 8 A 2357/08 –, juris Rn. 42. Die Darstellungen des derzeit geltenden Flächennutzungsplans der Antragstellerin stehen den Vorhaben nicht entgegen. Die mit der 8., 17. und 23. Änderung erfolgte Ausweisung von Windvorrangzonen an anderer Stelle, die gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB als öffentlicher Belang dem Vorhaben der Beigeladenen hätte entgegenstehen können, ist unwirksam. Insoweit wird auf das den Beteiligten bekannte Urteil der beschließenden Kammer vom 28.09.2016 – 11 K 2120/15 –, juris, verwiesen. Dass der Flächennutzungsplan in seiner derzeit geltenden Fassung oder Ziele der Raumordnung eine andere die Zulässigkeit des Vorhabens hindernde standortbezogene Aussage enthalten, ist weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Ist nach allem bei summarischer Prüfung ein Unterliegen der Antragstellerin in der Hauptsache wahrscheinlicher als ein Obsiegen, überwiegt insgesamt das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheids. Die Beigeladene hat insbesondere aufgrund der Degression der Einspeisevergütung ein legitimes wirtschaftliches Interesse an einer Inbetriebnahme der Windenergieanlagen zum frühestmöglichen Zeitpunkt. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil sie einen eigenen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen im Hauptsacheverfahren festzusetzende Streitwert von 30.000,00 € ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit der erstrebten Regelung in Anlehnung an Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs auf die Hälfte zu reduzieren.