7 K 3472/13

1. Die Erinnerung wird zurückgewiesen. 2. Das Erinnerungsverfahren ist gerichtsgebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet. Gründe: Die Erinnerung gegen die Vergütungsfestsetzung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vom 09.10.2014 ist zulässig, aber unbegründet. Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat die beanspruchte Umsatzsteuer zu Recht abgesetzt. Einem Ansatz steht die Vorsteuerabzugsberechtigung des Klägers entgegen. Zwar umfasst die Vergütung nach § 1 Abs. 1 RVG neben Gebühren auch die Auslagen des Rechtsanwalts, zu denen nach Nr. 7008 des Vergütungsverzeichnisses in Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG auch die Umsatzsteuer auf die Vergütung gehört. Ein Ansatz der Umsatzsteuer kommt nach § 55 Abs. 5 Satz 1 RVG i.V.m. § 104 Abs. 2 Satz 3 ZPO jedoch nicht in Betracht, wenn der Kläger den Umsatzsteuerbetrag als Vorsteuer abziehen kann. Dies ist hier der Fall. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers hat im Festsetzungsverfahren ausdrücklich erklärt, dass der Kläger zum Vorsteuerabzug berechtigt sei. Der Anwendung des § 104 Abs. 2 Satz 3 ZPO steht auch § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht entgegen. Der BGH hat in seinem Beschluss vom 12.06.2006 – II ZB 21/05 –, juris Rn. 7 ff. m.w.N., zu der Anwendung des § 104 Abs. 2 Satz 3 ZPO im Verfahren nach § 126 Abs. 1 ZPO u.a. ausgeführt: „2. … Soweit die bedürftige Partei - ausnahmsweise - zum Abzug der Vorsteuer berechtigt ist, ist der Schutzzweck des § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO jedoch nicht berührt; die Vorschrift mit ihrem zu weit gehenden Wortlaut ist systemkonform mit den Regelungen des Umsatzsteuergesetzes teleologisch zu reduzieren. a) Der vom Gesetzgeber mit der Sperrwirkung des § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO intendierte Schutz der bedürftigen Partei hindert die Geltendmachung der Umsatzsteuer durch den Prozessbevollmächtigten ihr gegenüber nicht. Mit dieser Regelung soll sichergestellt werden, dass kein Bürger an der gerichtlichen Durchsetzung seiner Rechte deshalb gehindert wird, weil er nicht zur Aufbringung der Prozesskosten in der Lage ist (BT-Drucks. 8/3068, S. 17). Die bedürftige Partei schuldet danach zwar dem ihr beigeordneten Rechtsanwalt die (Wahlanwalts-)Vergütung. Der Anspruch des Rechtsanwalts unterliegt jedoch bis zur Aufhebung der Bewilligung nach § 124 ZPO einer Forderungssperre (…). Die bedürftige Partei soll nicht mit Kosten belastet werden, zu deren Aufbringung sie nicht in der Lage ist. Diese Gefahr besteht bei einem bedürftigen vorsteuerabzugsberechtigten Unternehmer hinsichtlich der ihm in Rechnung gestellten Umsatzsteuer nicht. Auf Basis der Rechnung des Rechtsanwalts kann eine solche Partei vom Finanzamt Erstattung der an den Rechtsanwalt zu zahlenden Umsatzsteuer verlangen, so dass der Betrag - als durchlaufender Posten - wirtschaftlich nicht von der bedürftigen Partei getragen werden muss, sie deshalb nicht belastet und an einer Prozessführung nicht hindert. …“ Diese Ausführungen sind auf das Festsetzungsverfahren nach § 55 RVG übertragbar. Vgl. VG Minden, Beschluss vom 12.06.2012 – 11 K 112/12 –. Soweit die Prozessbevollmächtigte des Klägers darauf verweist, dass der BGH, vgl. Beschluss vom 12.06.2006 – II ZB 21/05 –, a.a.O. Rn. 9, in seiner Entscheidung ausdrücklich offen gelassen habe, wie zu verfahren sei, wenn die grundsätzlich vorsteuerabzugsberechtigte Partei für die ihr seitens des Rechtsanwalts in Rechnung gestellte Umsatzsteuer – ausnahmsweise – keine Vorsteuererstattung erhalte, führt dies nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers hat einen derartigen Ausnahmetatbestand nicht dargelegt und er ist auch sonst nicht ersichtlich. Zwar macht die Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 07.10.2014 geltend, dass der Kläger die Umsatzsteuer nicht als durchlaufenden Posten behandeln könne, da er wegen bereits vorinsolvenzlicher Stilllegung des schuldnerischen Betriebes keine Vorsteuererstattungen erhalte. Es würden keine Umsätze generiert, aus denen die Vorsteuer überhaupt gezogen werden könne. Diese Ausführungen können jedoch die Annahme, der nach eigenen Angaben grundsätzlich vorsteuerabzugsberechtigte Kläger werde für die ihm seitens der Prozessbevollmächtigten des Klägers in Rechnung gestellte Umsatzsteuer keine Vorsteuererstattung erhalten, nicht begründen. Denn allein der Umstand, dass Vorsteuerbeträge erst nach Beendigung der unternehmerischen Tätigkeit angefallen sind, steht einer Erstattung dieser Vorsteuerbeträge nicht entgegen. Vgl. FG Köln, Beschluss vom 06.05.2010 – 10 Ko 4314/08 –, juris Rn. 27 ff. m.w.N. Soweit die Prozessbevollmächtigte des Klägers auf die Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, vgl. Beschluss vom 19.06.2013 – 4 W 60/13 –, juris Rn. 5, verweist, wonach einem beigeordneten Rechtsanwalt, der auf seine Vergütung Umsatzsteuer abzuführen hat, gegenüber der Staatskasse stets ein Anspruch auf Erstattung der Umsatzsteuer zusteht, unabhängig davon, ob seine Partei vorsteuerabzugsberechtigt ist oder nicht, folgt die erkennende Kammer dem nicht. Vielmehr steht der Geltendmachung der Umsatzsteuer durch den Rechtsanwalt aus den überzeugenden Gründen des bereits von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle in Bezug genommenen Beschlusses des Oberlandesgerichts Celle, vgl. Beschluss vom 04.10.2013 – 2 W 217/13 –, juris Rn. 8 ff., das sich insbesondere auch mit der vorgenannten Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg auseinandersetzt, die Vorsteuerabzugsberechtigung seines bedürftigen Mandanten entgegen. Das Oberlandesgericht Celle führt a.a.O. u.a. aus: „Indessen ist aus Sicht des Senats kein Grund dafür ersichtlich, dem beigeordneten Rechtsanwalt für die Vertretung der bedürftigen Partei gegen die Landeskasse gemäß § 55 RVG eine höhere Vergütung zuzubilligen als er ohne eine Beiordnung für die Vertretung einer nicht bedürftigen Partei im Rahmen der Vergütungsfestsetzung von der Gegenseite oder aber im Rahmen der Festsetzung nach § 126 Abs. 1 ZPO beanspruchen könnte. Insoweit überzeugt auch die Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts nicht, da es insoweit an einer Begründung fehlt, warum der unterlegene Gegner nicht zur Erstattung der Umsatzsteuer verpflichtet sein soll, während die Staatskasse, bei der es sich nicht um eine Partei des Prozesses handelt, eine höhere Vergütung zahlen soll. Vielmehr erachtet es der Senat für allein sachgerecht, sowohl den unterlegenen Gegner als auch die Staatskasse hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Umsatzsteuer gleich zu behandeln. Mit Recht hat die Antragsgegnerin die Antragsteller bereits mit Verfügung vom 7. August 2013 (Bl. 126 f d.A.) darauf hingewiesen, dass gerade die in § 55 Abs. 5 Satz 1 RVG bestimmte entsprechende Anwendung von § 104 Abs. 2 Satz 3 ZPO in dem Vergütungsfestsetzungsverfahren für eine Gleichbehandlung der Vergütungsberechnung hinsichtlich der Umsatzsteuer im Kostenfestsetzungsverfahren gegen den Prozessgegner einerseits und bei der Festsetzung der Kosten des beigeordneten Rechtsanwalts aus der Staatskasse andererseits spricht. Der Senat teilt nicht die Auffassung, dass die Bestimmung des § 104 Abs. 2 Satz 3 ZPO entgegen dem zu weit gefassten Wortlaut des § 55 Abs. 5 Satz 1 RVG bei der Vergütung des beigeordneten Rechtsanwalts gegenüber der Staatskasse keine Anwendung finde (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht a.a.O.; LAG Rheinland-Pfalz JurBüro 1997, 29 f.; Schneider/Wolf-Schnapp/Volpert, RVG, 6. Aufl., § 55 Rn. 18; Gerold/Schmidt-Müller-Rabe, RVG, 20. Aufl., § 55 Rn. 30; a.A. Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl., § 55 RVG Rn. 14). Gegen diese vom Hanseatischen Oberlandesgericht vertretene Auffassung spricht auch, dass der Gesetzgeber die Regelung des § 55 RVG bei Erlass des 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 23. Juli 2013 in Kenntnis dieser Rechtsprechung und der Kommentarliteratur dennoch unverändert gelassen hat.“ Dem ist nichts hinzuzufügen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 56 Abs. 2 Sätze 2 und 3 RVG.