1 K 2482/12

Die Bauordnungsverfügung der Beklagten vom 23.07.2012 wird aufgehoben. Die Beklagte und die Beigeladene tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Kläger je zur Hälfte und ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 20.10.2005 kauften die Kläger vom Voreigentümer G1. das mit einem Wohnhaus bebaute Grundstück Gemarkung X1. , G2. 6, G3. , G4. Straße . Das auf dem Grundstück befindliche Gebäude hält den erforderlichen Grenzabstand zum Nachbargrundstück der Beigeladenen nicht ein. Auf Betreiben der Beigeladenen hat die Beklagte den Klägern aufgegeben, das Wohngebäude abzureißen. Das Grundstück der Kläger und das Grundstück der Beigeladenen bildeten ur-sprünglich ein einheitliches Grundstück. Unter dem 29.09.1975 beantragten die Voreigentümer der Beigeladenen, deren Schwiegereltern, die Teilung des Grund-stücks. Die erforderliche Bodenverkehrsgenehmigung wurde am 08.10.1975 erteilt. Unter dem 09.01.1976 stellte der Voreigentümer der Kläger, der Schwiegersohn der Voreigentümer des Grundstücks der Beigeladenen, einen Bauantrag zur Errichtung eines Wohngebäudes auf dem unbebauten Teil des zuvor geteilten Grundstücks. Am 02.03.1976 erteilte die Beklagte die begehrte Baugenehmigung. Nach den ge-nehmigten Bauplänen sollte das Wohngebäude 3 m Abstand zur Grenze zum Nachbargrundstück, dem Grundstück der Beigeladenen, einhalten. Der Voreigentümer der Kläger errichtete das Wohnhaus in einem Abstand zur Grenze des Grundstücks der Beigeladenen von 1,66 m bzw. 1,67 m. Anfang Juni 2008 sah die Beigeladene bei der Katasterbehörde des Kreises H1. vorhandene Vermessungsunterlagen ein und stellte den Abstandflächenverstoß des Nachbargrundstückes fest. Sie wandte sich daraufhin an die Beklagte und bat um bauaufsichtliches Einschreiten. Mit Verfügung vom 23.07.2012 forderte die Beklagte die Kläger nach vorheriger Anhörung auf, das auf dem Grundstück Gemarkung X1. , G2. , G5. , G4. T. , vorhandene Wohngebäude innerhalb von sechs Monaten nach Unanfechtbarkeit dieser Ordnungsverfügung zu beseitigen. Zur Begründung führte sie aus, nach der Baugenehmigung vom 02.03.1976 habe das Wohngebäude zum Nachbargrundstück einen Mindestgrenzabstand von 3 m einzuhalten. Indem der Rechtsvorgänger der Kläger diesen Mindestabstand um fast 1,30 m unterschritten habe, habe er ein Aliud errichtet. Das Wohngebäude sei daher formell illegal und auch zu keinem Zeitpunkt mit dem materiellen Recht vereinbar gewesen. Ein Teilabbruch komme nicht in Betracht. Sie sei gehalten, den vollständigen Abbruch eines die Abstandflächen nicht einhaltenden Gebäudes anzuordnen, sofern dieses weder bautechnisch noch nach den Vorstellungen des Bauherrn teilbar sei. Es obliege allerdings dem Bauherrn, den Rückbau des Gebäudes auf ein rechtlich zulässiges und genehmigungsfähiges Maß als Austauschmittel anzubieten. Am 31.07.2012 haben die Kläger Klage erhoben. Sie machen geltend, die Abbruch-verfügung sei rechtswidrig. Die Beigeladene habe keinen Anspruch auf bauaufsicht-liches Einschreiten gehabt, da ihr Abwehranspruch verwirkt sei. Dem Rechtsvor-gänger der Beigeladenen und dem Rechtsvorgänger der Kläger sei von Anfang an bekannt gewesen, dass ein Abstandflächenverstoß vorlag. Dieser Verstoß habe durch Übernahme einer Baulast durch den Rechtsvorgänger der Beigeladenen beseitigt werden sollen. Dazu sei es jedoch nicht mehr gekommen, da der Rechts-vorgänger der Beigeladenen vor der Einräumung der Baulast verstorben sei. Es liege eine unzulässige Rechtsausführung und ein Verstoß gegen Treu und Glauben vor, wenn nach fast 40 Jahren der Abstandflächenverstoß gerügt werde. Die Beigeladene habe die Verpflichtung, den Abstandflächenverstoß hinzunehmen, quasi geerbt. Die Kläger beantragen, die Verfügung der Beklagten vom 23.07.2012 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie macht geltend, der Abstandflächenverstoß sei offensichtlich. Ein Nachbar habe einen Anspruch darauf, dass die Abstandflächen wie in der BauO NRW vorgesehen, eingehalten und von der Bauaufsichtsbehörde auch durchgesetzt würden. Die Beigeladene habe ihren Abwehranspruch nicht verwirkt. Bis 2008, als sie ihren Abwehranspruch geltend gemacht habe, habe zwischen den beiden Grundstücken eine Hecke gestanden, was bis dahin bei den Nachbarn den Eindruck erweckt habe, der erforderliche Grenzabstand werde eingehalten. Die Beigeladene habe daher erst zu diesem Zeitpunkt von der Abstandflächenverletzung Kenntnis erlangt. Die Beigeladene beantragt ebenfalls, die Klage abzuweisen. Sie macht geltend, sie habe Ende Juli/Anfang August 2008 von dem Abstandflächenverstoß Kenntnis erlangt. Sie gehe davon aus, dass weder ihr Schwiegervater noch ihr verstorbener Ehemann von dem Abstandflächenverstoß gewusst haben. Der Berichterstatter hat die Örtlichkeit anlässlich eines Erörterungstermins in Augen-schein genommen. Wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll vom 22.05.2013 verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug ge-nommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist zulässig und begründet. Die angefochtene Bauordnungsverfügung ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Rechtsgrundlage der Verfügung ist § 61 Abs. 1 BauO NRW. Danach haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW haben sie in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der genannten Befugnisnorm sind erfüllt. Das mit bauaufsichtlicher Genehmigung vom 02.03.1976 errichtete Wohnhaus hält den nach § 6 BauO NRW erforderlichen 3-m-Grenzabstand nicht ein. Der Grenzabstand beträgt lediglich 1,67 m bzw. 1,66 m. Die Beseitigungsanordnung ist jedoch ermessensfehlerhaft (§ 114 VwGO). Die Beklagte hat sich bei der Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens offensichtlich von der Erwägung leiten lassen, der ein bauaufsichtliches Einschreiten fordernden Beigeladenen stehe ein nachbarliches Abwehrrecht zu. Das war jedoch nicht der Fall. Ein Anspruch der Beigeladenen auf bauaufsichtliches Einschreiten wegen des Abstandflächenverstoßes war verwirkt. Der Anspruch eines Nachbarn auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen ein ihn in seinen subjektiven Rechten verletzendes Vorhaben ist verwirkt, wenn die Geltend-machung dieses Anspruchs durch den Nachbarn objektiv gegen Treu und Glauben verstößt. Verwirkung tritt ein, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (sog. Umstandsmoment). Was die „längere Zeit“ anbelangt, während der ein Recht nicht ausgeübt worden ist, obwohl dies dem Berechtigten möglich gewesen wäre, lassen sich grundsätzlich keine allgemein gültigen Bemessungskriterien nennen. Die Dauer des Zeitraums der Untätigkeit des Berechtigten, von der an im Hinblick auf die Gebote von Treu und Glauben von einer Verwirkung des Rechts die Rede sein kann, hängt entscheidend von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.05.1991 – 4 C 4.89 –, NVwZ 1991, 1182 = BRS 52, Nr. 218 = juris Rn. 18 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 10.10.2012, - 2 B 1090/12 – bei juris. Die Untätigkeit des Berechtigten während eines längeren Zeitraums verstößt insbesondere dann gegen Treu und Glauben, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten, das auch in einer Untätigkeit liegen kann, darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Vgl. BVerwG, a. a. O., OVG NRW, a. a. O. Die Länge des Zeitraums ist dafür ein gewichtiger Hinweis. Wer sich gegen Rechtsverletzungen wehren will, muss dies innerhalb angemessener Zeit tun. Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 13.12.1999 – 4 B 101.99 –, BRS 63, Nr. 203 = juris Rn. 7, und vom 08.01.1997 – 4 B 228.96 –, juris Rn. 5. Nach diesen Maßstäben sind etwaige Abwehransprüche der Beigeladenen verwirkt. Das streitbefangene Wohnhaus hat der Rechtsvorgänger der Kläger 1976 errichtet. Zu diesem Zeitpunkt wohnten im Haus der Beigeladenen die Schwiegereltern, die die Schwiegereltern sowohl der Beigeladenen als auch des Rechtsvorgängers der Kläger waren. Ob, wie die Kläger vortragen, ihr Rechtsvorgänger eine Vereinbarung mit seinem Schwiegervater, dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen, treffen wollte dergestalt, dass der Rechtsvorgänger der Beigeladenen zugunsten des Rechtsvorgängers der Kläger eine Baulast übernehmen wollte, kann letztlich offen bleiben. Jedenfalls ist von Seiten der Rechtsvorgänger der Beigeladenen über Jahrzehnte hinweg ein Abstandflächenverstoß nicht gerügt worden. Die Rechtsvorgänger der Beigeladenen haben den baurechtswidrigen Zustand des Nachbargrundstücks hingenommen, ohne insoweit öffentlich-rechtliche Abwehransprüche geltend zu machen. Sie fühlten sich nicht in nachbarlichen Rechten beeinträchtigt. Im Hinblick auf diese Untätigkeit der Rechtsvorgänger der Beigeladenen konnte der Rechtsvorgänger der Kläger darauf vertrauen, der Bestand seines 1976 mit zu geringerem Grenzabstand errichteten Wohnhauses sei gesichert. Betätigt hat er dieses Vertrauen dadurch, dass er seiner Ehefrau, der Tochter der Rechtsvorgänger der Beigeladenen, nach der Scheidung von ihm das Haus abgekauft und es später weiter veräußert hat an die Kläger. Die erstmalige Geltendmachung von Abwehransprüchen der Beigeladenen gegenüber der Beklagten im Jahre 2008 erfolgte zu einem Zeitpunkt, als die Geltendmachung dieser Ansprüche schon treuwidrig war. Dass die Beigeladene erst 2008 vom Abstandflächenverstoß erfahren hat, spielt in diesem Zusammenhang rechtlich keine Rolle. Ein Eigentümerwechsel ist unerheblich, da die jeweiligen Abwehrrechte dinglich, d. h. auf die beteiligten Grundstücke bezogen sind, so dass der neue Eigentümer in die Rechtsstellung des Vorgängers einrückt. Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 04.06.2012 – 2 L 56/11 – bei juris. Da ein Abwehranspruch schon 2008, als die Beigeladene hiervon erfuhr, verwirkt war, kann ein solcher Anspruch in der Person der Beigeladenen nicht neu entstanden sein. Die Beklagte ist beim Erlass der streitbefangenen Ordnungsverfügung davon ausgegangen, dass der Abwehranspruch der Beigeladenen nicht verwirkt war. Sie hat ihrer Ermessensentscheidung, von den Klägern den Abbruch des Gebäudes zu verlangen, einen falschen Sachverhalt zu Grunde gelegt. Die Verfügung der Beklagten war daher als ermessensfehlerhaft aufzuheben. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Bei-geladene war an den Verfahrenskosten zu beteiligten, da sie sich durch Stellung eines Antrags am Kostenrisiko beteiligt hat. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.