3 L 463/11

Tenor Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der (sinngemäße) Antrag des Antragstellers vom 9.9.2011, 3 die aufschiebende Wirkung seiner am gleichen Tage erhobenen Klage (3 K 2086/11) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 24.8.2011 bezüglich der Ordnungsverfügung (Ziff. 1) wiederherzustellen und bezüglich der Zwangsgeldandrohung (Ziff. 3) anzuordnen, 4 ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zwar zulässig, in der Sache aber nicht begründet. 5 Nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 bis 3 ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Nr. 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Bei dieser Entscheidung hat das Gericht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegen das Interesse des Antragstellers abzuwägen, von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben. Die Abwägung orientiert sich dabei maßgeblich an den Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache. Hat die Behörde die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes angeordnet, ist die Anordnung unabhängig von einer Interessenabwägung aufzuheben, wenn sie formell rechtswidrig ergangen ist. 6 Diese Voraussetzungen sind vorliegend weder bezüglich der in Ziff. 1 geregelten Ordnungsverfügung (1.) noch bezüglich der unter Ziff. 3 angeordneten Zwangsgeldandrohung (2.) gegeben. 7 1. Hinsichtlich der Ordnungsverfügung (Ziff. 1) ist weder die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtswidrig, noch fällt die Interessenabwägung zugunsten des Antragstellers aus. 8 a) Eine Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung (Ziff. 2) kam nicht in Betracht, weil die Anordnung formell rechtmäßig ergangen ist. Insbesondere genügt die Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO. Die Behörde hat hinreichend deutlich gemacht, dass sie sich des Ausnahmecharakters der Anordnung der sofortigen Vollziehung bewusst war; die inhaltliche Richtigkeit der angeführten Gründe ist im gerichtlichen Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht zu prüfen. 9 Vgl. zu den Anforderungen an die Begründung OVG NRW, Beschluss vom 22.2.2011 - 4 B 215/11 -, Juris, Rn. 2. 10 b) Die aufschiebende Wirkung der Klage war auch nicht - soweit mit ihr die Aufhebung der Ordnungsverfügung verfolgt wird - wiederherzustellen, weil die im Rahmen des § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO durch das Gericht vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers ausfällt. Nach der - im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen - summarischen Prüfung erweist sich die Ordnungsverfügung als rechtmäßig. 11 Die Ordnungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 14 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes des Landes NRW (OBG NRW). Danach können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (Gefahr) abzuwehren. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. 12 aa) Auf das Sportwettbüro des Antragstellers findet das Nichtraucherschutzgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (NiSchG NRW) Anwendung, denn es handelt sich um eine Freizeiteinrichtung i.S.d. § 2 Nr. 5 NiSchG NRW ((1)) und erfüllt zudem die Voraussetzungen einer Gaststätte i.S.d. § 2 Nr. 7 NiSchG NRW ((2)), wobei letztlich offenbleiben kann, welche Eigenschaft vorliegend überwiegt ((3)). 13 (1) Unter einer Freizeiteinrichtung i.S.d. § 2 Nr. 5 NiSchG NRW sind Einrichtungen zu verstehen, in denen sich Personen nicht nur kurzfristig aufhalten, um dort ihre Freizeit zu verbringen. Dies folgt bereits aus der Legaldefinition des § 2 Nr. 5 NiSchG NRW, nach der Kultur- und Freizeiteinrichtungen solche Einrichtungen sind, "die der Bewahrung, Vermittlung, Aufführung und Ausstellung künstlerischer, unterhaltender, Freizeit gestaltender oder historischer Inhalte oder Werke dienen". Entgegen der Auffassung des Antragstellers muss es sich bei diesen Freizeiteinrichtungen nicht um solche handeln, die einen Kulturbezug aufweisen. Vielmehr legen die Gesetzgebungshistorie und der Sinn und Zweck der Vorschrift ein weites Verständnis des Begriffs Freizeiteinrichtung nahe. So wollte der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung (LT-Drs. 14/4834, S. 18) deutlich machen, dass Sport-, Freizeit- und Kulturstätten dem Nichtraucherschutz unterfallen. Dabei belegt das vom Gesetzgeber in diesem Zusammenhang aufgeführte Beispiel ("Spielbanken"), dass der Begriff "Freizeiteinrichtungen" eine eigenständige Kategorie ist und dass ein Kulturbezug nicht erforderlich ist. Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift, der darin besteht, die Gefahren des Passivrauchens zu reduzieren, die vor allem durch den längeren Aufenthalt in Räumlichkeiten, in denen geraucht wird, entstehen. 14 Vgl. Gesetzesbegründung LT-Drs. 14/4834, S. 17; OVG NRW, Beschluss vom 28.2.2011 - 4 B 1162/10 -, Juris, Rn. 19 ff. 15 Um diesen Zweck zu erreichen, ist es sinnvoll, das Rauchen an Orten, an denen sich Menschen länger aufhalten, zu untersagen. Auf einen bestimmten Grund des Aufenthalts kommt es dabei nicht an; insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb der Schutz nur bei kulturbezogenen Freizeittätigkeiten bestehen soll. 16 Bei dem Sportwettbüro des Antragstellers handelt es sich um eine solche Freizeiteinrichtung. Denn von seiner Ausstattung und Konzeption her ist es auf einen längeren Aufenthalt der Besucher angelegt. Die Wettenden sollen das Wettbüro nicht nur kurz betreten, um - etwa wie in einer Lottoannahmestelle - ihre Wette zu setzen, und dann wieder das Wettbüro verlassen. Sie sollen sich dort vielmehr länger aufhalten, um wiederholt Wetten zu platzieren und dem Ablauf der Sportveranstaltung, auf die sie gewettet haben, zu verfolgen. Dies folgt aus der Größe und Ausstattung des Sportwettbüros des Antragstellers. Ausweislich des Vermerks der Mitarbeiter der Antragsgegnerin und der von diesen gefertigten Lichtbilder ist der zentrale Raum ca. 135 m² groß. Von dieser Fläche nimmt die Annahmestelle (Theke) nur eine geringen Teil ein. Den Großteil der Fläche nehmen Tische - teils Stehtische, teils mit Stühlen - ein, wodurch das Wettbüro den Eindruck eines Cafés oder einer Bar vermittelt. Die Sportereignisse werden auf Bildschirmen übertragen und es gibt aus Automaten Getränke, die den Aufenthalt angenehmer gestalten sollen. 17 Vgl. zu Sportwettbüros grundsätzlich vergleichbaren Spielhallen VGH Bayern, Beschlüsse vom 10.2.2011 - 9 CE 10.3177 -, Juris, Rn. 12 ff.; und vom 26.5.2011 - 9 ZB 11.909 -, Juris, Rn. 5. 18 Dieser Einschätzung steht auch nicht entgegen, dass der Antragsteller am Eingang zu seinem Sportwettbüro einen Hinweis mit dem Inhalt "Bei unserem Betrieb handelt es sich um keine Freizeiteinrichtung" angebracht hat. Denn dieser Hinweis kann nicht dazu führen, dass dem Sportwettbüro des Antragstellers die Eigenschaft einer Freizeiteinrichtung abzusprechen ist und die Vorschriften des NiSchG NRW nicht mehr einzuhalten sind. Das NiSchG NRW ist vielmehr dann anwendbar, wenn die einzelnen - oben aufgeführten - Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Dies ist hier der Fall. Auch trotz des Hinweises halten sich die Wettkunden in dem Wettbüro des Antragstellers auf, um dort ihre Freizeit verbringen. 19 (2) Das Sportwettbüro des Antragstellers erfüllt zudem die Voraussetzungen für eine Gaststätte i.S.d. § 2 Nr. 7 NiSchG NRW. Das Nichtraucherschutzgesetz NRW definiert in § 2 Nr. 7 NiSchG NRW Gaststätten als "Schank- und Speisewirtschaften, unabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der Räume". Dabei greift diese Definition die ihrerseits in § 1 Abs. 1 des Gaststättengesetzes (GastG) legaldefinierten Begriffe "Schankwirtschaft" und "Speisewirtschaft" auf und nimmt so Bezug auf die Terminologie des GastG. 20 Vgl. auch Gesetzesbegründung LT-Drs. 14/4834, S. 19 21 Nach § 1 Abs. 1 GastG betreibt ein Gaststättengewerbe, "wer im stehenden Gewerbe - Nr.1 - Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (Schankwirtschaft) oder - Nr.2 - zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (Speisewirtschaft), wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist". Entscheidend für die Anwendbarkeit des Nichtraucherschutzgesetzes ist demnach, dass Getränke oder Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle angeboten werden. Das Erfordernis einer Gaststättenerlaubnis oder zumindest die Erlaubnispflichtigkeit i.S.d. § 2 Abs. 1 GastG ist hingegen nicht maßgeblich für den in § 2 Nr. 7 NiSchG NRW verwendeten Gaststättenbegriff. Der Gesetzgeber wollte ausweislich der Gesetzesbegründung alle Gaststätten unabhängig von der Erlaubnispflicht einbeziehen. 22 Vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 19. S.a. zur bayrischen Regelung VGH Bayern, Beschluss vom 10.2.2011 - 9 CE 10.3177 -, Juris, Rn. 11. 23 Bei dem vom Antragsteller betriebenen Sportwettbüro handelt es sich um eine solche Gaststätte. Denn es werden dort nichtalkoholische Getränke zum Verzehr vor Ort verabreicht. Dabei genügt es - wie im Rückschluss aus § 2 Abs. 2 Nr. 3 GastG deutlich wird - für ein Verabreichen i.S.d. § 1 Abs. 1 GastG, dass die Getränke aus - wie im Fall des Antragstellers zwei - Automaten angeboten werden und in den Räumlichkeiten verzehrt werden können. Der Einstufung als Gaststätte steht ebenfalls nicht entgegen, dass die Automaten von einem Drittunternehmen aufgestellt wurden und der Antragsteller aus dem Verkauf keinen Gewinn erzielt. Denn es reicht aus, dass der Antragsteller seine Räume und Einrichtung zur Verfügung stellt, um den Verzehr der Getränke aus dem Automaten zu ermöglichen, und dadurch den mittelbaren Vorteil erreicht, den so bewirteten Besucher länger als Kunden in seinem Wettbüro zu halten. 24 Vgl. dazu auch VG Cottbus, Beschluss vom 25.10.2011 - 3 L 251/11 -, Juris, Rn. 10; s.a. Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättengesetz, 14. Aufl. 2003, § 1, Rn. 43. 25 (3) Es kann dahinstehen, welcher Charakter vorliegend überwiegt. Zwar sieht § 4 NiSchG NRW für Gaststätten besondere, von den allgemeinen Vorschriften über das Rauchverbot nach § 3 NiSchG NRW abweichende Regelungen vor. Die Ausnahmeregelungen des § 4 NiSchG NRW finden aber nur auf "reine" Gaststätten Anwendung. 26 Vgl. zur vergleichbaren brandenburgischen Regelung VG Cottbus, Beschluss vom 25.10.2011 - 3 L 251/11 -, Juris, Rn. 12. 27 Um eine solche handelt es sich bei Sportwettbüro des Antragstellers jedenfalls nicht. Überdies sind die Fragen der Ausnahmeregelungen auch nicht Gegenstand der streitigen Ordnungsverfügung. 28 bb) Gegen das demnach anwendbare NiSchG NRW hat der Antragsteller verstoßen und der Verstoß dauert noch an. Nach § 3 Abs. 1 NiSchG NRW i.V.m. § 2 Nr. 5 NiSchG NRW gilt in Freizeiteinrichtungen und nach § 4 Abs. 1 S. 1 NiSchG NRW in Gaststätten ein Rauchverbot. Nach § 5 Abs. 1 NiSchG NRW sind Orte, für die nach diesem Gesetz ein Rauchverbot besteht, deutlich sichtbar im Eingangsbereich kenntlich zu machen. Nach § 5 Abs. 2 S. 2 NiSchG NRW hat der für die Einhaltung der Rauchverbote Verantwortliche, soweit ihm ein Verstoß gegen das Rauchverbot bekannt wird, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um eine Fortsetzung des Verstoßes oder einen neuen Verstoß gegen das Rauchverbot zu verhindern. Vorliegend hat der Antragsteller diese Vorgaben nicht eingehalten. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 117 Abs. 5 VwGO analog Bezug genommen auf die zutreffenden Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrem Bescheid vom 24.8.2011, denen die Kammer folgt und gegen die der Antragsteller insoweit nichts vorbringt. 29 cc) Die Antragsgegnerin hat das ihr zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Der Antragsteller ist als Betreiber des Sportwettbüros auch Störer i.S.d. 17 Abs. 1 OBG NRW. Die im einzelnen angeordneten Maßnahmen sind verhältnismäßig i.S.d. § 15 OBG NRW. 30 Es besteht auch ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der demnach offensichtlich rechtmäßigen Ordnungsverfügung. Im Interesse der Allgemeinheit ist es angesichts der dargelegten Verstöße des Antragstellers gegen das NiSchG NRW nicht hinnehmbar, dass er unter Ausnutzung des Suspensiveffektes der Anfechtungsklage bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens die dem Schutz der Nichtraucher zuwiderlaufenden Umstände nicht abstellt. 31 2. Die aufschiebende Wirkung der Klage war auch nicht in Bezug auf die in dem angefochtenen Bescheid enthaltene Zwangsgeldandrohung (Ziff. 3) anzuordnen, weil auch insoweit das öffentliche Interesse an der Vollziehung das Aufschubinteresse des Antragstellers überwiegt. Die für den Fall, dass der Antragsteller den Vorgaben der Ordnungsverfügung nicht nachkommt, verfügte Zwangsgeldandrohung findet ihrer Rechtsgrundlage in §§ 55 Abs. 1, 60, 63 des Vollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) und lässt ebenfalls keine Rechtsfehler erkennen. 32 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 33 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Die Kammer hat dabei das Interesse des Antragstellers an der Aufhebung der Ordnungsverfügung mit 5.000,00 EUR bewertet und diesen Betrag mit Blick auf die Vorläufigkeit der streitgegenständlichen Vollziehungsregelung - entsprechend Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs (NVwZ 2004, 1327) - halbiert.