10 L 159/11

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Verfügung der E. U. AG vom 25. März 2011 wird für die Zeit bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Erlass des Widerspruchsbescheides wiederhergestellt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Gründe: I. Der am 1967 geborene Antragsteller ist Beamter im Dienst der Antragsgegnerin im statusrechtlichen Amt eines Fernmeldehauptsekretärs. Bis 31. Oktober 2010 war er im Rahmen einer Zuweisung bei der E. U. B. GmbH, einer Tochtergesellschaft der E. U. AG, beschäftigt; Dienstort war I. . Unter dem 02. September 2010 wandte sich der Vorstand der E. U. AG an den Antragsteller: Man beabsichtige, ihm gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 und 3 PostPersRG mit Wirkung vom 01. November 2010 dauerhaft eine Tätigkeit im Unternehmen W. D. T2. GmbH (W1. ) als Sachbearbeiter Backoffice zuzuweisen. Er solle dort am Dienstort P. mit einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden in Vollzeit eingesetzt werden. Im Einzelnen handele es sich dabei um folgende Aufgaben: ... . Er erhalte Gelegenheit, bis 16. September 2010 zu der beabsichtigten Maßnahme Stellung zu nehmen. - Dem war eine "Summarische Darstellung der Tätigkeitsinhalte" beigefügt. Darauf antwortete der Antragsteller unter dem 10. September 2010: Der beabsichtigten Zuweisung werde widersprochen. Ihm sei zur Zeit kein beamtenrechtliches Funktionsamt übertragen. Die beabsichtigte Zuweisung sei nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen nicht zumutbar. Die Tätigkeit, die ihm zugewiesen werden solle, sei nicht amtsangemessen im abstrakt-funktionellen Sinne. Er bestreite darüber hinaus, dass ein betriebliches oder personalwirtschaftliches Bedürfnis für die Umsetzung bestehe. Weder bestehe ein besonderer Personalbedarf bei der W1. am Standort P. noch bestehe ein Personalüberhang bei der E1. B. GmbH. Mit Schreiben vom 10. September 2010 teilte der am Standort P. der W. D. T2. GmbH gebildete Betriebsrat der W1. mit, am 09. September 2010 habe er in seiner Betriebsausschusssitzung der Vorlage zur beabsichtigen unbefristeten Zuweisung des Antragstellers als Sachbearbeiter Backoffice gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG zum 01. November 2010 zugestimmt. Unter dem 16. Februar 2011 teilte der Betriebsrat RCI der E. U. AG mit: Er habe in seiner Sitzung am 15./16. Februar 2011 die folgenden Anträge auf dauerhafte Zuweisung (zur) W1. zum 01.04.2011 abgelehnt. Die Ablehnungen seien erfolgt wegen nicht durchgeführter Sozialauswahl bei den Beamtinnen und Beamten gleichbetroffener Arbeitsplätze im IA TeSSA der E1. B. GmbH ..., des Weiteren wegen des noch laufenden Gerichtsverfahrens mit dem selben Gegenstand im bisherigen Zuweisungsbereich zwischen dem Betriebsrat der E1. B. GmbH und dem Arbeitgeber E1. B. GmbH. ... Dauerhafte Zuweisung W1. GmbH P. , T. T1. zum 01.04.2011. Mit Verfügung vom 25. März 2011 wandte sich die E2. U. AG an den Antragsteller: Ihm werde dauerhaft mit Wirkung vom 04. April 2011 gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 und 3 PostPersRG im Unternehmen W1. P. als abstrakt-funktioneller Aufgabenkreis die Tätigkeit eines Sachbearbeiters und konkret die Tätigkeit als Sachbearbeiter Backoffice zugewiesen. Bei der W1. handele es sich um eine zum Konzern E2. U. AG gehörende juristische Person mit Sitz in Bonn und 16 zentral gesteuerten Betrieben an derzeit 17 Standorten mit einer standortbezogenen Belegschaftsgröße von 150 bis 350 Mitarbeitern. Der Geschäftsauftrag der W1. sei vorrangig durch die Erbringung konzerninterner Dienstleistungen im Backoffice-Bereich definiert. Die Tätigkeit eines Sachbearbeiters sei im Unternehmen W1. der Entgeltgruppe T 4 zugeordnet, welche bei der E. U. AG der Besoldungsgruppe A 9 entspreche. Er werde durch die Zuweisung dauerhaft in den bei der W1. am Standort P. vorhandenen Aufgabenkreis eingegliedert. Ein wohnortnäherer Einsatz sei geprüft worden, er sei nicht möglich. Die Betriebsräte seien ordnungsgemäß beteiligt worden. Die E2. U. AG habe in der Vergangenheit massiv Kunden und damit Marktanteile verloren. Um dieser bedrohlichen Entwicklung entgegenzuwirken, seien Veränderungen im Unternehmen zur Steigerung der Servicequalität und der Wettbewerbsfähigkeit erforderlich. Das dringende betriebliche und personalwirtschaftliche Interesse an der Zuweisung bestehe darin, Beamtinnen und Beamten, deren Arbeitsposten in der E. U. AG ersatzlos weggefallen und für die ein anderer Arbeitsposten nicht verfügbar sei, Tätigkeiten bei Tochtergesellschaften zuzuweisen. Dies sei insbesondere vor dem Hintergrund von Bedeutung, dass die E2. U. AG dem verfassungsrechtlich garantierten Rechtsanspruch auf Beschäftigung ihrer Beamtinnen und Beamten Rechnung zu tragen habe. Komme sie dieser Verpflichtung nicht nach, könne der verfassungsrechtliche Anspruch durch Zwangsgelder erwirkt werden. Gleichzeitig wurde die sofortige Vollziehung angeordnet: In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass die Gewährleistung einer amtsangemessenen Beschäftigung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der E. U. AG ein öffentliches Interesse im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO darstelle, selbst wenn die E2. U. AG den Nutzern der Telekommunikationsdienstleistungen gegenüber nicht hoheitlich handele. Die Umwandlung der ehemaligen E. C. U. in die E2. U. AG, mit der gleichzeitig die Öffnung des Telekommunikationsmarktes einhergegangen sei, habe bei der E. U. AG aufgrund der harten Wettbewerbssituation zum Verlust von Marktanteilen geführt, so dass Beschäftigungsmöglichkeiten für die Beschäftigten des Unternehmens ersatzlos weggefallen seien und der Personalbestand an den Personalbedarf angepasst werden müsse. Die Sicherstellung der Beschäftigung von voll alimentierten Beamtinnen und Beamten im Rahmen einer Zuweisung liege im öffentlichen Interesse der Bundesrepublik Deutschland, da durch sie eine unnötige Mehrbelastung des Haushalts vermieden werde. Die Zuweisung von Tätigkeiten in anderen Unternehmen stelle einen effektiven und rationellen Einsatz von Beamtinnen und Beamten der E. U. AG dar, der dem Rechtsanspruch auf Beschäftigung Rechnung trage. Vorliegend sei für die Zuweisung von Tätigkeiten bei einem anderen Unternehmen das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung gegeben, da es der E. U. AG aufgrund der bereits eingehend dargelegten wirtschaftlichen und personellen Situation nicht möglich sei, ihn, den Antragsteller, zur Zeit anderweitig zu beschäftigen. Mit der Zuweisung von Tätigkeiten in einem anderen Unternehmen trage die E2. U. AG dem verfassungsrechtlich garantierten Rechtsanspruch auf Beschäftigung ihrer Beamtinnen und Beamten Rechnung. Die Tätigkeit im Unternehmen W1. , die ihm, dem Antragsteller, zugewiesen werde, beruhe auf einer aktuell und nur zur Zeit bestehenden Möglichkeit, in dem Unternehmen W1. beschäftigt zu werden. Die dort zu erfüllende Tätigkeit müsste andernfalls durch zusätzliches Personal vom Arbeitsmarkt rekrutiert werden. Dies sei dem Unternehmen nicht zumutbar, zumal er als Beamter eine Dienstleistungspflicht zu erfüllen habe, für die er ja auch entsprechend seiner Besoldungs- und Laufbahngruppe alimentiert werde. Das Abwarten eines eventuellen Rechtsbehelfs- oder Klageverfahrens, welches unter Umständen Jahre in Anspruch nehmen könne, sei für die E2. U. AG aus den bereits genannten Gründen nicht hinnehmbar, weil damit auch die gesamte Zuweisungsmaßnahme gefährdet würde. Dagegen erhob der Antragsteller am 01. April 2011 Widerspruch. Unter Bezugnahme auf einen Beschluss des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 02. März 2011 - 1 Bs 14/11 - machte er geltend, die zugewiesene Tätigkeit sei nicht amtsangemessen. - Über den Widerspruch ist noch nicht entschieden. Am 31. März 2011 hat er um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht mit dem sinngemäßen Antrag, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen den Zuweisungsbescheid der Antragsgegnerin vom 25. März 2011 wiederherzustellen. Er wiederholt und vertieft früheres Vorbringen und betont: Die Sofortvollzugsanordnung sei fehlerhaft begründet worden. Die Antragsgegnerin könne sich im Übrigen nicht über die vom Betriebsrat ausdrücklich erklärte Verweigerung der Zustimmung hinwegsetzen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Mit dem Vorbringen, dass das Abwarten eines eventuellen Widerspruchs- oder gerichtlichen Verfahrens, welches unter Umständen Jahre in Anspruch nehmen könne, die Zuweisungsmaßnahme gefährden würde, weil in diesem Fall zur Erfüllung der zugewiesenen Tätigkeit zusätzliches Personal eingestellt werden müsste, sei ein besonderes, das öffentliche Interesse am Erlass der Zuweisung selbst übersteigendes öffentliches Interesse an der sofortigen Umsetzung der Maßnahme geltend gemacht worden. Dabei sei unbeachtlich, ob die Erwägungen inhaltlich zutreffen würden. Inwieweit die Gründe tragfähig seien und ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung anzunehmen sei, sei an dieser Stelle nicht zu prüfen, sondern erlange erst im Rahmen der nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden gerichtlichen Interessenabwägung Bedeutung. Die Interessen, die von der W1. bedient würden, seien jedenfalls mittelbar solche der Öffentlichkeit. In den Bescheidtexten werde zulässigerweise anhand der Personalsituation bei der W1. argumentiert. Es sei dem Unternehmen W1. nicht zumutbar, auf den freien Arbeitsmarkt zurückzugreifen, solange beschäftigungslose Beamte zur Verfügung stünden. Bei der W1. handele es sich um einer 100%ige Tochtergesellschaft der E. U. AG, bei der nach den Regelungen des § 4 Abs. 4 PostPersRG Beamtinnen und Beamten eine Tätigkeit zugewiesen werden könne. Dies unterscheide die W1. gerade von anderen privatrechtlich organisierten Unternehmen, deren Mutterkonzern keine Beamten alimentieren müsse, während er für diese aber selber keine Beschäftigung habe. - Die Zuweisung vom 25. März 2011 sei offensichtlich rechtmäßig. Der Betriebsrat des abgebenden Unternehmens sei gemäß § 29 Abs. 1 S. 1 PostPersRG i.V.m. § 76 BPersVG zu beteiligen, das sei hier der Betriebsrates der RCI. Eine zusätzliche Beteiligung des Betriebsrates der E1. B. GmbH, dem Betrieb, bei dem dem Antragsteller zuvor Tätigkeiten zugewiesen gewesen seien, sei nicht erforderlich. Der Betriebsrat der RCI könne in den Fällen des § 76 BPersVG seine Zustimmung verweigern, sofern ein Verweigerungsgrund gemäß § 77 Abs. 2 BPersVG vorliege. Rechtlich relevant sei hier, dass der Betriebsrat der RCI für seine Zustimmungsverweigerung keine hinreichenden Gründe im Sinne des § 77 Abs. 2 BPersVG geltend gemacht habe. Auf der Grundlage dieser Maßstäbe habe der Betriebsrat der RCI mit seinem Schreiben vom 16. Februar 2011 die beabsichtigte Maßnahme der Zuweisung einer Tätigkeit an den Antragsteller nicht abgelehnt. Daher gelte die Zustimmung des Betriebsrates RCI gemäß § 29 Abs. 2 PostPersRG als erteilt. Auch der aufnehmende Betriebsrat der W1. P. habe der Zuweisung von Tätigkeiten an den Antragsteller zugestimmt. Der Eilantrag wäre selbst dann abzulehnen, wenn man von einer offenen Beurteilung der Erfolgsaussichten des Widerspruchs ausginge. Die dann nämlich anzustellende isolierte Folgenabwägung fiele ebenfalls zu ihren, der Antragsgegnerin, Gunsten aus. Sollte sich nämlich im Hauptsacheverfahren herausstellen, dass der Antragsteller etwa nicht amtsangemessen beschäftigt werde, könnte seine derzeitige Tätigkeit beendet werden. Der dann bereits geleistete Dienst wäre auch nicht schlechthin untragbar für ihn, da er derzeit völlig beschäftigungslos sei und voll alimentiert werde. Die Folgen bei umgekehrter Eilentscheidung wären hingegen gravierender. Denn dann hätte die E2. U. AG den im Streit stehenden Arbeitsplatz zu Unrecht mit Ersatzpersonal besetzen müssen. Zudem wäre es ungewiss, ob der Antragsteller in der Zwischenzeit anderweitig amtsangemessen und sinnvoll beschäftigt werden könnte. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Verfahrensakte und einen von der Antragsgegnerin vorgelegte Verwaltungsvorgang Bezug genommen. II. Der Antrag hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Er ist zulässig. Namentlich ist das Verwaltungsgericht Minden örtlich zuständig. Das folgt aus § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ("Gericht der Hauptsache") i.V.m. § 52 Nr. 4 VwGO. Der letztgenannten Bestimmung zufolge kommt es darauf an, wo der Antragsteller seinen dienstlichen Wohnsitz oder in Ermangelung dessen seinen Wohnsitz hat. Der Antragsteller war nach dem 31. Oktober 2010 nirgendwo eingesetzt. Damit hatte er nach Ansicht der Kammer keinen dienstlichen Wohnsitz. Sein Wohnsitz befand sich in M. im Bezirk des Verwaltungsgerichts Minden. Ob durch die streitbefangene Maßnahme ein dienstlicher Wohnsitz in P. begründet worden ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn die Zuweisung, um deren sofortige Vollziehbarkeit gestritten wird, ist für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit des Gerichts ohne Bedeutung - vgl. VG Stuttgart, Beschluss vom 13. November 2008 - 9 K 3788/08 -, siehe auch VG Berlin, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - 5 A 237.08 -, juris -. Der Antrag ist auch - zum Teil - begründet. Dabei geht die Kammer der Frage nicht nach, ob die der Anordnung der sofortigen Vollziehung beigegebene Begründung den aus § 80 Abs. 3 VwGO folgenden Anforderungen genügt. Denn selbst wenn die Frage zu verneinen wäre, machte das die nachfolgende Prüfung nicht überflüssig, weil sich aus ihr - wird die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederhergestellt - eine für den Antragsteller günstigere Rechtsfolge ergeben kann. Wird die aufschiebende Wirkung, wie beantragt, wiederhergestellt, so hat das weiterreichende Konsequenzen als die gerichtliche Reaktion auf den Befund, den aus § 80 Abs. 3 VwGO folgenden Anforderungen sei nicht Genüge getan - vgl. dazu Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Auflage 2008, Rdnrn. 1031, 1032, 1038 -. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung im Falle des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO - um einen solchen Sachverhalt geht es hier - ganz oder teilweise wiederherstellen. Im Rahmen der zu treffenden originären Ermessensentscheidung ("... kann ... wiederherstellen") nimmt es nach h.M. eine Abwägung vor. Dabei sind die öffentlichen Interessen an der sofortigen Durchsetzung der Grundverfügung in Beziehung zu setzen zu dem Interesse des Betroffenen, hiervon vorläufig verschont zu bleiben. Die öffentlichen Interessen überwiegen in der Regel, wenn sich die Grundverfügung - hier: die Zuweisung - im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig erweist. Hingegen überwiegen die Interessen des Betroffenen stets, wenn die Grundverfügung offensichtlich rechtswidrig ist. Lässt sich insoweit weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit feststellen, ist eine weitere Interessenabwägung veranlasst, bei der auch die übrigen Belange der Beteiligten in den Blick zu nehmen sind. Die Grundverfügung vom 25. März 2011 ist weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig. Sie soll in § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG ihre Grundlage finden. Danach ist eine dauerhafte Zuweisung einer dem Amt entsprechenden Tätigkeit auch ohne Zustimmung des Beamten zulässig bei Unternehmen, deren Anteile ganz oder mehrheitlich der Aktiengesellschaft gehören, bei der der Beamte beschäftigt ist, wenn die Aktiengesellschaft hieran ein dringendes betriebliches oder personalwirtschaftliches Interesse hat und die Zuweisung nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar ist. Die Anwendung der Bestimmung führt im konkreten Fall zu zahlreichen schwierigen Rechtsfragen, wie etwa ein Blick auf die Darlegungen der Beteiligten im Rahmen des vorliegenden Verfahrens, aus denen sich komplexe Probleme ergeben, zeigt. Deren abschließende Klärung muss dem Haupt-sacheverfahren vorbehalten bleiben. Die weitere Interessenabwägung geht zu Gunsten des Antragstellers aus. Was in diesem Zusammenhang auf Seiten der Antragsgegnerin ins Gewicht fällt, ergibt sich aus der Begründung, mit der die Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 25. März 2011 versehen worden ist. Den Darlegungen entnimmt die Kammer im Wesentlichen zwei Argumente: Die Grundverfügung soll deshalb sofort durchgesetzt werden, weil a) so der Antragsteller alsbald amtsangemessen beschäftigt wird und b) für die Tätigkeit, die er dort zu übernehmen hat, andernfalls zusätzliches Personal auf dem Arbeitsmarkt rekrutiert werden müsste. Dazu ist zu sagen: a) Es mag sein, dass die Verschaffung einer amtsangemessenen Beschäftigung dann, wenn der betreffende Beamte - wie im vorliegenden Fall - zur Zeit ohne Beschäftigung ist, im dringenden personalwirtschaftlichen Interesse der Aktiengesellschaft, der er bisher zugeordnet ist, liegt. Indessen ist dann, wenn der Beamte dort nicht tätig werden will, wie es hier der Fall ist, sein Interesse, von der Durchsetzung der Maßnahme vorläufig verschont zu bleiben, gewichtiger als das öffentliche Interesse an einem sofortigen Vollzug. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass es hier - wird allein der Aspekt "amtsangemessene Beschäftigung" betrachtet - um die Erfüllung eines Anspruchs des Betroffenen geht und, legt der auf eine solche Erfüllung jedenfalls in der von der Antragsgegnerin vorgesehenen Weise keinen Wert, ihm etwas verschafft würde, was er so nicht haben will. Das Interesse der Antragsgegnerin, dem Antragsteller etwas zu dessen Gunsten zuteil werden zu lassen, was der in dieser Form ablehnt, kann nicht groß sein. Der Gedanke an die aufgedrängte Bereicherung liegt nicht fern. b) Die Abwägung könnte sich anders darstellen, wenn der Beamte an der neuen Stelle im Interesse des Unternehmens benötigt wird und dieses zusätzliche Mittel (in beachtlicher Höhe) aufwenden müsste, käme es nicht alsbald zu einem Vollzug der Zuweisung. Doch kann die Kammer derzeit nicht davon ausgehen, dass eine solche Situation hier gegeben ist. Insoweit ist zu bedenken: Der Antragsteller ist unter dem 02. September 2010 darüber informiert worden, es sei beabsichtigt, ihn der W1. in P. zuzuweisen. In dem Zusammenhang ist zwar § 4 Abs. 4 Satz 2 und 3 PostPersRG zitiert worden, es kam aber nicht zu einer Erläuterung, weshalb die dort normierten Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben seien; insbesondere fehlt eine Erklärung, worin das dringende betriebliche oder personalwirtschaftliche Interesse zu sehen sei. Die Aussage in der Verfügung vom 25. März 2011, im Rahmen der Anhörung nach § 28 VwVfG seien dem Antragsteller die Gründe für die beabsichtigte Maßnahme dargestellt worden, ist unrichtig. Davon, dass der Antragsteller an der neuen Stelle benötigt werde, findet sich kein Wort. Ähnliches gilt für die Grundverfügung vom 25. März 2011 - dazu gehört die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht -, durch die die E2. U. AG die Zuweisung ausgesprochen hat. In ihr wird das dringende betriebliche und personalwirtschaftliche Interesse daraus hergeleitet, die E2. U. AG habe dem verfassungsrechtlich garantierten Rechtsanspruch auf Beschäftigung Rechnung zu tragen. Hat also die E2. U. AG noch unter dem 25. März 2011 keinen Anlass gesehen, die Zuweisung unmissverständlich damit zu begründen, dass es auf den Antragsteller in der neuen Stelle ankommt, obschon dieser in der vorausgegangenen Anhörung insoweit ausdrücklich Zweifel angemeldet hatte, so spricht dies dafür, dass er dort nicht dringend benötigt wird. Auch zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung wird vor allem auf die Gewährleistung einer amtsangemessenen Beschäftigung abgestellt. Erst zum Ende hin findet sich sinngemäß die pauschale Behauptung, die bei der W1. zu erfüllende Tätigkeit müsste andernfalls durch zusätzliches Personal geleistet werden, das auf dem Arbeitsmarkt rekrutiert werden müsste. Die Kammer meint, dass, ginge es insoweit um ein dringendes Anliegen, die U. dies anders - und zwar schon in der Grundverfügung selbst - zum Ausdruck gebracht hätte. Im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens befristet die Kammer die Wirkung der aufschiebenden Wirkung in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise (§ 80 Abs. 5 Satz 5 VwGO) - siehe dazu Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rdnr. 1009 -. Sie hält es für möglich, dass im Widerspruchsbescheid überzeugend dargestellt wird, dass der Antragsteller doch bei der W1. in P. dringend benötigt wird. Damit ist der Antrag zum Teil abzulehnen - vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rdnr. 999 -. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG.