11 L 71/11

Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen Nachtragsbaugenehmigung abgelehnt • Ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels ist nur zulässig, wenn die Behörde irrtümlich von faktischer Vollziehung ausgeht. • Nachtragsbaugenehmigungen nach §75 BauO NRW sind kraft bundesgesetzlicher Anordnung sofort vollziehbar; Rechtsmittel entfalten keine aufschiebende Wirkung (§80 Abs.2 S.1 i.V.m. §212a BauGB). • Bei der Anordnung vorläufigen Rechtsschutzes ist maßgeblich eine summarische Erfolgsaussicht der Klage; bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit ist der Antrag abzulehnen. Die Gemeinde (Antragstellerin) klagte gegen die Erteilung einer Nachtragsbaugenehmigung vom 14.12.2010 zugunsten der Beigeladenen zur Änderung und zum Betrieb von 10 Windkraftanlagen (Typwechsel E82‑E1 auf E82‑E2, Leistungserhöhung 2000 auf 2300 kW). Streitig war, ob statt einer baurechtlichen Nachtragsgenehmigung ein immissionsschutzrechtliches Änderungsverfahren (§16 BImSchG) hätte durchgeführt werden müssen und ob das gemeindliche Einvernehmen zu Recht ersetzt wurde. Die Antragstellerin rügte außerdem Verletzungen des Artenschutzes, Habitatschutzes und fehlende Zugangsmöglichkeit zu einem Schallschutzgutachten. Sie beantragte feststellend bzw. hilfsweise die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage vom 13.01.2011. Die Behörde hatte die Nachtragsgenehmigung erteilt und das Einvernehmen ersetzt; die Beigeladene will die Anlagen mit geänderter Gondel und leicht erhöhtem Gewicht errichten. • Zulässigkeit: Ein Feststellungsantrag zur aufschiebenden Wirkung ist unzulässig, weil hier keine faktische Vollziehung vorliegt; die erteilte Nachtragsbaugenehmigung ist nach §75 BauO NRW kraft Bundesgesetzes sofort vollziehbar und Rechtsmittel entfalten gemäß §80 Abs.2 S.1 i.V.m. §212a BauGB keine aufschiebende Wirkung. • Rechtsschutzbedürfnis: Selbst wenn der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung zulässig ist (§80a Abs.3 S.2 i.V.m. §80 Abs.5, Abs.2 Nr.3 VwGO i.V.m. §212a BauGB), fehlt vorläufiger Rechtsschutz wegen mangelnder Erfolgsaussichten der Klage. • Interessenabwägung/Erfolgsaussichten: Bei summarischer Prüfung sind die materiellen Rügen der Antragstellerin nicht substantiiert; die Änderung betrifft lediglich die Gondel (Vergrößerung um 23 cm, Gewichtserhöhung), nicht aber maßgebliche Parameter wie Anlagenhöhe oder Rotordurchmesser. • Einvernehmen und Zuständigkeit: Die Wahl des baurechtlichen Verfahrens statt eines möglichen immissionsschutzrechtlichen Verfahrens begründet keine Verletzung gemeindlicher Planungsrechte, weil Beteiligungsrechte und Verfahrensbeteiligung im Wesentlichen übereinstimmen (§36 Abs.1 S.2 BauGB i.V.m. §§6 Abs.1 Nr.2,13 BImSchG). • Nachtragsgenehmigung vs. Vollgenehmigung: Es handelt sich ersichtlich um eine Nachtragsgenehmigung (§75 BauO NRW) mit beschränktem Prüfungsumfang; die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens wird durch die Änderung nicht neu aufgeworfen. • Immissionsschutz und Schall: Die bislang vorliegenden Schallprognosen waren vorsichtig angesetzt (Schallleistungspegel bis 106,0 dB(A)); für den Anlagentyp E82‑E2 ergibt sich nach vorläufiger Bewertung kein höherer Pegel, und die immissionsschutzrechtlichen Auflagen der Ursprungsgenehmigung bleiben bestehen. • Artenschutz/Habitatschutz: Die pauschalen artenschutzrechtlichen Einwände sind nicht substantiiert vorgetragen; durch die allein die Gondel betreffenden Änderungen werden artenschutzrechtliche Fragen nicht neu oder stärker aufgeworfen. • Kosten und Streitwert: Die Kostenentscheidung beruht auf §§154,162 VwGO; Streitwertbemessung gemäß §§53,52 GKG mit 20.000 EUR je Anlage, im Vorläufigkeitsverfahren hälftig. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Die Feststellung der aufschiebenden Wirkung ist unzulässig, weil die Nachtragsbaugenehmigung nach §75 BauO NRW sofort vollziehbar ist und Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung entfalten (§80 Abs.2 i.V.m. §212a BauGB). Der hilfsweise gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist zwar zulässig, aber unbegründet, da die Klage voraussichtlich keine Erfolgsaussichten hat. Die Änderungen betreffen lediglich die Gondel und werfen die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens nicht neu auf; immissionsschutzrechtliche Vorgaben bleiben wirksam und artenschutzrechtliche Rügen sind nicht substantiiert dargelegt. Die Antragstellerin trägt die Kosten, die Beigeladene erhält ihre außergerichtlichen Kosten erstattet; Streitwert bemessen.