11 L 71/11

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. 1 Gründe: 2 Der Antrag mit dem (sinngemäßen) Ziel, 3 1. festzustellen, dass die am 13.01.2011 erhobene Klage gegen die Nachtragsgenehmigung des Antragsgegners vom 14.12.2010 zum Genehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 02.06.2010 zu Gunsten der Beigeladenen zur Errichtung und zum Betrieb von 10 Windkraftanlagen vom Typ Enercon E 82 - E2 mit einer Leistung von je 2300 KW aufschiebende Wirkung entfaltet, 4 hilfsweise, 5 2. die aufschiebende Wirkung der am 13.01.2011 erhobenen Klage gegen die Nachtragsgenehmigung der Antragsgegnerin vom 14.12.2010 zum Genehmigungsbescheid der Antragsgegnerin vom 02.06.2010 zu Gunsten der Beigeladenen zur Errichtung und zum Betrieb von 10 Windkraftanlagen vom Typ Enercon E 82 - E2 mit einer Leistung von je 2300 KW anzuordnen, 6 hat keinen Erfolg. 7 Der Antrag ist mit dem Hauptantrag bereits unzulässig. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels nur dann zulässig ist, wenn die Genehmigungsbehörde irrtümlich davon ausgeht, dass ein von ihr erlassener Genehmigungsbescheid sofort vollziehbar ist (sog. faktische Vollziehung). 8 Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage 2009 § 80 Rn. 181 f. 9 Dies trifft auf den vorliegenden Fall schon deshalb nicht zu, weil der Beigeladenen unter dem 14.12.2010 eine Nachtragsbaugenehmigung nach § 75 BauO NRW erteilt wurde, die kraft bundesgesetzlicher Anordnung sofort vollziehbar ist und bei der Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung entfalten (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 212a BauGB). Auf die Frage, ob stattdessen eine immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung i.S.d. § 16 BImSchG hätte erteilt werden müssen, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Im Übrigen wäre im Fall einer nach § 16 BImSchG erteilten Genehmigung das eingelegte Rechtsmittel - Klage - schon unzulässig, so dass für den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes das Rechtsschutzbedürfnis fehlen würde, weil vor Erhebung der Klage ein Widerspruchverfahrens durchzuführen wäre. Denn nach § 6 Abs. 3 Satz 2 Nr. 7 AG VwGO entfällt bei Nachbarklagen das Widerspruchsverfahren nur dann, wenn es sich um Entscheidungen der Bauaufsichtsbehörden handelt. Für Entscheidungen der Immissionsschutzbehörden gilt § 6 Abs. 3 Satz 1 AG VwGO. 10 Der hilfsweise gestellte Antrag auf Anordnung (nicht Wiederherstellung) der aufschiebenden Wirkung der am 13.01.2011 erhobenen Klage (11 K 87/11) ist nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 212a BauGB zulässig, jedoch unbegründet. 11 Bei der gebotenen Interessenabwägung hat sich das Gericht maßgeblich von den Erfolgsaussichten der erhobenen Klage leiten lassen, da es bei einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit der Klage kein schützenswertes Interesse der Antragstellerin gibt, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens die Ausnutzung der Genehmigung vom 14.12.2010 durch die Beigeladene zu verhindern. Umgekehrt ist regelmäßig davon auszugehen, dass bei einer offensichtlich begründeten Klage der Antragstellerin das Interesse der Beigeladenen an einer sofortigen Ausnutzung der ihr erteilten Nachtragsbaugenehmigung nicht ins Gewicht fällt. 12 Hierbei geht das Gericht vom folgenden Sachverhalt aus: Mit dem im Hauptsacheverfahren angefochtenen Bescheid vom 14.12.2010 wurde der Beigeladenen eine Nachtragsbaugenehmigung gemäß § 75 BauO NRW zur Änderung einer bereits unter dem 02.06.2010 erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung von 10 Windkraftanlagen des Typs Enercon E 82 - E1 mit einer Nabenhöhe von 138,38 m, einem Rotordurchmesser von 82 m und einer Leistung von 2000 KW erteilt. Durch einen Wechsel des Anlagentyps (Enercon E 82 - E2 statt Enercon E 82 - E1) soll die Leistung jeder der Anlagen von 2000 KW auf 2300 KW gesteigert werden. Auf die Änderungsanzeige vom 08.07.2010 teilte der Antragsgegner der Beigeladenen mit Bescheid vom 20.07.2010 mit, dass ein immissionsschutzrechtliches Änderungsverfahren nach § 16 BImSchG nicht erforderlich sei. Im anschließenden Baugenehmigungsverfahren verweigerte die Antragstellerin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 03.11.2010 das gemeindliche Einvernehmen mit der Begründung, dass ihrer Auffassung nach die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG erforderlich gewesen sei. Unter dem 14.12.2010 erteilte die Antragsgegnerin daraufhin eine Nachtragsbaugenehmigung mit dem Genehmigungsgegenstand "Änderung der Beschaffenheit und des Betriebes der mit Az.: 2019-08-14 genehmigten Anlagen 1 - 4 und 6 - 11; Leistungserhöhung von 2000 KW auf 2300 KW". Gleichzeitig ersetzte sie das gemeindliche Einvernehmen der Antragstellerin. 13 Mit der im Verfahren 11 K 87/11 erhobenen Klage und dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes macht die Antragstellerin im Wesentlichen nunmehr zusätzlich geltend, dass die Ersetzung ihres Einvernehmens rechtswidrig erfolgt sei, weil ihr Gutachten zum Schallschutz nicht zugänglich gemacht worden seien und der Errichtung der geplanten Anlagen sowohl Belange des Habitatschutzes nach § 34 BNatSchG als auch Belange des Artenschutzes nach § 44 BNatSchG entgegenstünden. 14 Der dergestalt begründete Antrag der Antragstellerin war in Anwendung der o.g. Maßstäbe abzulehnen. 15 Bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage lässt sich nicht feststellen, dass die angefochtene Nachtragsbaugenehmigung in einer Weise rechtswidrig ist, die subjektive Rechte der Antragstellerin verletzt. 16 Im Hinblick auf die ihr zustehende und aus der Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 Abs. 2 GG) abzuleitende Planungshoheit kann die Antragstellerin in immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren aufgrund der Konzentrationswirkung (§ 13 BImSchG) grundsätzlich geltend machen, dass die Genehmigung ohne ihr nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderliches Einvernehmen erteilt worden ist oder dieses Einvernehmen in rechtswidriger Weise nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ersetzt worden ist. 17 Vgl. BVerwG, Urteile vom 15.12.1989 - 4 C 36/86 -, BVerwGE 84, 209, und vom 14.4.2000 - 4 C 5.99 -, BauR 2000,1312 = NVwZ 2000, 1048. 18 Materiell kann die Gemeinde ihre Klagebefugnis auch auf solche Belange des § 35 Abs. 3 BauGB stützen kann, die nicht speziell dem Selbstverwaltungsrecht zugeordnet sind, wie z.B. die in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB genannten Belange des Natur- und Landschaftsschutzes. 19 Vgl. BVerwG, Urteile vom 1.7.2010 - 4 C 4.08 -, ZfBR 2010, 682, vom 24.6.2010 - 4 B 60.09 -, BauR 2010, 1737 und vom 31.10.1990 - 4 C 45.88 -, BauR 1991, 55 = juris Rn. 12; OVG NRW, Urteil vom 30.7.2009 - 8 A 2357/08 -, juris Rn. 42; OVG Lüneburg, Urteil vom 10.1.2008 - 12 LB 22/07 -, juris Rn. 42; Thür. OVG, Beschluss vom 29.1.2009 - 1 EO 346/08 -, DVBl. 2009, 534; ebenso Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 2009, 1. Auflage, Seite 233. 20 Mit dem Einwand, es hätte statt des baurechtlichen Verfahrens ein immissions-schutzrechtliches Verfahren durchgeführt werden müssen, kann die Antragstellerin schon deshalb nicht gehört werden, weil eine allein - unterstellte - falsche Verfahrenswahl nicht die Verletzung von materiellen, an die gemeindliche Planungshoheit anknüpfenden Rechten nach sich zieht und deshalb die Gemeinde nicht zur Versagung ihres Einvernehmens berechtigen würde. Denn Art und Umfang der Beteiligung im immissionschutzrechtlichen und baurechtlichen Genehmigungsverfahren unterscheiden sich nicht (vgl. § 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1 Nr. 2, 13 BImSchG). 21 Vgl. VGH München, Beschluss vom 19.7.2010 - 9 CE 10.983 -, juris Rn. 11 unter Bezugnahme auf OVG Lüneburg, Urteil vom 10.1.2008 - 12 LB 22/07 -, juris Rn. 43. 22 Für die Frage, in welchem Umfang die Gemeinde berechtigt ist, das Einvernehmen zu versagen, ist entscheidend, ob die Genehmigung für ein anderes Vorhaben oder nur die Änderung einer erteilten Genehmigung beantragt wird. 23 Soweit es Änderungsgenehmigungen nach § 16 BImSchG betrifft, kann ein Drittbetroffener sich nur auf solche Beeinträchtigungen berufen, die entweder im Sinne einer unmittelbaren Auswirkung der Änderungsgenehmigung auf den zu ändernden Anlagenteilen oder betrieblichen Verfahrensschritten beruhen oder die im Sinne einer mittelbaren Auswirkung der Änderungsgenehmigung auf diejenigen Anlagenteile und Verfahrensschritte der genehmigten Anlage zurückzuführen sind, die zwar nicht Gegenstand der Änderungsgenehmigung sind, auf die sich diese aber auswirkt. 24 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3.12.2008 - 8 D 19/07.AK -, DVBl. 2009, 452 = juris Rn.127 ff. 25 Ebenso beschränkt sich im Baurecht die Prüfung einer Nachtragsbaugenehmigung nur darauf, ob die zu ändernden Teile dem öffentlichen Recht entsprechen. 26 Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Losbeblattsammlung, Stand: Dezember 2010, § 75 Rdn. 306. 27 Maßgeblich dafür, ob es sich um eine Nachtragsgenehmigung mit dementsprechend eingeschränkten Regelungsgehalt oder um eine neben die ursprüngliche Genehmigung tretende weitere Vollgenehmigung handelt (sog. "aliud"), ist die Frage, ob sich für das abgewandelte Bauvorhaben die Frage der Genehmigungsfähigkeit wegen geänderter tatsächlicher Voraussetzungen neu stellt. 28 Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O. § 75 Rdn. 306; OVG NRW, Beschluss vom 21.2.2007 - 10 A 27/07 - juris Rn. 14 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 6.11.1996 - 1 M 5703/96 -, NVwZ-RR 1997,574. 29 Nur im letzteren Fall kann die Gemeinde ihr Einvernehmen mit Blick auf das Bauvorhaben in seiner Gesamtheit versagen. Bei einer Änderungsgenehmigung gilt dies nur insoweit, als ihre Planungshoheit gerade durch die Änderungen betroffen wird. 30 Es spricht viel dafür, dass die Antragsgegnerin hier zutreffend eine Nachtragsbau-genehmigung i.S.d. § 75 BauO NRW erteilt hat, weil die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens insgesamt durch den Änderungsgegenstand unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt neu aufgeworfen wird. Gegenstand des Genehmigungsantrages ist die "Änderung der Beschaffenheit und des Betriebes der mit Az.: 2019-08-14 genehmigten Anlagen 1 - 4 und 6 - 11; Leistungserhöhung von 2000 KW auf 2300 KW". Zu diesem Zweck müssen - nach bisher unbestrittenem Vortrag der Beigeladenen - lediglich bauliche Veränderungen an der Maschinengondel vorgenommen werden. Diese wird um 23 cm vergrößert, wodurch sich das Gondelgewicht von 120 Tonnen auf 135 Tonnen erhöht. Die maßgeblichen anlagencharakteristischen Parameter wie Anlagenhöhe, Rotordurchmesser und Grundtypus sowie die Standardkoordinaten bleiben demgegenüber unverändert. 31 Dass mit Blick auf die von der Antragstellerin geltend gemachten artenschutzrecht-lichen Bedenken die Genehmigungsfrage neu aufgeworfen wird, ist weder für das Gericht ersichtlich noch von der Antragstellerin substantiiert vorgetragen worden. Sie beruft sich allgemein darauf, dass die Errichtung von Windkraftanlagen an den vorgesehenen Standorten mit den Belangen des Artenschutzes nicht vereinbar sei. Mit diesem Einwand wird die Antragstellerin aber im noch anhängigen Klageverfahren betreffend die Ursprungsgenehmigung vom 02.06.2010 voraussichtlich kein Gehör mehr finden können. Im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das OVG NRW im Beschluss vom 21.12.2010 (8 B 1426/10) ausgeführt, dass das Einvernehmen der Antragstellerin auf Grund der Fiktionswirkung des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt gelte. 32 Mit dem Eintritt der Einvernehmensfiktion gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB verliert die Gemeinde die Berechtigung, die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit des genehmigten Vorhabens geltend zu machen, soweit es Umstände betrifft, die bereits zu diesem Zeitpunkt die Versagung des Einvernehmens gerechtfertigt hätten. 33 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28.11.2007 - 8 A 2325/06 -, NWVBl. 2008, 228. 34 Insoweit dürfte sie mit grundsätzlichen Einwänden gegen die Vereinbarkeit des Vorhabens mit Belangen des Artenschutzes am streitigen Standort ausgeschlossen sein. Dass derartige Belange durch die genehmigten Änderungen erstmals oder stärker berührt werden ist - wie oben bereits ausgeführt - mit Blick auf die allein die Gondel betreffenden baulichen Veränderungen nicht ersichtlich. 35 Dies gilt in gleichem Maße für die von der Antragstellerin angesprochenen Belange des Immissionsschutzes. Nach der der ursprünglichen Genehmigung zu Grunde liegenden Schallimmissionsprognose der berec GmbH vom 28.7.2008 (BA IV in 11 L 364/10) werden bei Errichtung der ursprünglich geplanten 11 Anlagen des Typs Enercon E-82 - E1 an den am stärksten belasteten Immissionspunkten im Außenbereich (IP B) bzw. im allgemeinen Wohngebiet (IP C) Werte von 42,6 db(A) bzw. 34,1 db(A) erreicht und damit die nach Ziffer 6.1. TA Lärm maßgeblichen Grenzwerte für Außenbereichsgrundstücke - 45 db(A) nachts -, 36 vgl. OVG NRW, Urteil vom 18.11.2002 - 7 A 2127/00 -, BauR 2003, 517, zur entsprechenden Anwendung der für Kern-, Dorf- und Mischgebiete maßgeblichen Werte, 37 und allgemeine Wohngebiete - 40 db(A) nachts - eingehalten (Seite 2 des Gutachtens). Hierbei wurde für die Anlagen ein Schallleistungspegel von 103,4 db(A) zuzüglich eines Sicherheitszuschlages von 2,6 db(A) berücksichtigt, mithin von einem Schallleistungspegel von 106,0 db(A) ausgegangen. Damit lag die für die ursprünglichen Anlagen des Typs E 82 - E1 erstellte Schallimmissionsprognose "auf der sicheren Seite". 38 Vgl.OVG NRW, Urteil vom 30.7.2009 - 8 A 2357/08 - juris Rn. 80 und Urteil vom 18.11.2002 - 7 A 2127/00 -, BauR 2003, 517 = juris Rn. 63 wonach bei nur einer Referenzmessung ein Sicherheitszuschlag von 2,0 db(A) anzusetzen ist. 39 Dass diese Prognose mit Blick auf die nunmehr geplante Errichtung einer gleichen Anzahl von Anlagen des Typs E 82 - E2 keine Gültigkeit mehr beanspruchen kann und es einer neuen Schallimmissionsprognose bedurft hätte, ist weder für das Gericht ersichtlich noch von der Antragstellerin substantiiert vorgetragen worden. Nach dem Änderungsantrag vom 28.07.2010 (BA I Bl. 97) ist (nach einer Einfachvermessung) auch bei Anlagen des Typs Typs E 82 - E2 ebenfalls von einem Schallleistungspegel von 103,4 db(A) auszugehen. Die zwischenzeitlich erfolgte Dreifachvermessung des Typs Enercon E 82 - E1 hat einen unwesentlich höheren Schallleistungspegel von 103,8 db(A) ergeben, sodass schon wenig dafür spricht, dass eine Dreifachvermessung des Typs E 82 - E2 einen Schallleistungspegel von mehr als 106,0 db(A) ergeben wird. Im Übrigen hat die Beigeladene im Schriftsatz vom 17.02.2011 (Bl. 48 ff. GA) zutreffend darauf hingewiesen, dass die diesbezüglichen immissionsschutzrechtlichen Auflagen der Ursprungsgenehmigung vom 02.06.2010 (dort unter III C 6 - 8) fortgelten, die Einhaltung eines Schallleistungspegels von 106,0 db(A) und die Einhaltung der nach der TA Lärm einzuhaltenden Immissionswerte damit auch durch die Genehmigung sichergestellt ist. 40 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil sie einen eigenen Sachantrag gestellt und sich damit am Prozesskostenrisiko beteiligt hat. 41 Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht bewertet die Bedeutung der Sache mit einem Streitwert von 20.000,- EUR pro Windkraftanlage, der für Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren ist (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21.12.2010 - 8 B 1426/10 -).