3 K 46/10

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand: Die Klägerin führt seit April 1989 auf dem T. in C. T1. eine Frühjahrskirmes durch. Mit Schreiben vom 29.10.2009 beantragte sie die Festsetzung einer Frühjahrskirmes auf dem T. in C. T1. in der Zeit vom 05. bis 08.03.2010. Der Beklagte bot der Klägerin an, den Jahrmarkt in der M. Straße durchzuführen. Dies lehnte sie mit der Begründung ab, der Frühjahrsmarkt sei nur dann rentabel, wenn einige größere Fahrgeschäfte auf dem T. aufgebaut werden könnten. Nach Anhörung der Klägerin lehnte der Beklagte den Antrag vom 29.10.2009 mit Bescheid vom 10.12.2009 ab. Zur Begründung führte er aus, dem Antrag könne gem. § 69 a Abs. 1 Ziff. 3 der Gewerbeordnung - GewO - nicht entsprochen werden. Die Anwohner des T2. beschwerten sich seit Jahren über die Veranstaltungen auf dem T. und die damit verbundenen Lärmbelästigungen. Der T. liege planungsrechtlich in einem Mischgebiet. Anlässlich des Frühjahrsmarktes 2008 seien Lärmmessungen durchgeführt worden. Die gemessenen Werte hätten sämtlich die Immissionsrichtwerte des Runderlasses des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 23.10.2006 (MBl. NRW 2006, Seite 566/SGV 7129) - Freizeitlärm-Richtlinie - überschritten. Es liege damit eine erhebliche Störung der zur öffentlichen Sicherheit gehörenden Rechtsgüter, insbesondere des Immissionsschutzes, vor. Eine Ausnahmeregelung könne nicht erteilt werden, weil die Stadt C. T1. nach pflichtgemäßem Ausüben ihres Ermessens andere Feste privilegiert habe und dadurch das diesbezügliche Kontingent erschöpft sei. Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Sie trägt vor, die Entscheidung des Beklagten sei ermessensfehlerhaft. Die von der Stadt C. T1. benannte Freizeitlärmrichtlinie verbiete die Durchführung von Jahrmärkten auch bei vertretbarer Überschreitung der Immissionsrichtwerte nicht. Zudem lasse sich aus lediglich einer Überschreitung der Richtwerte keine zwingende Untersagung der Veranstaltung herleiten, denn ob mit der Veranstaltung tatsächlich eine erhebliche Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zu befürchten sei, lasse sich so nicht feststellen. Im Übrigen habe der Beklagte bei seiner Entscheidung die Neufassung der Freizeitlärmrichtlinie vom 16.09.2009 (MBl. NRW 2009, Seite 245) nicht berücksichtigt und die dort verlangte Abwägung erkennbar nicht durchgeführt. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb gerade ihre Frühjahrskirmes, die die leiseste Veranstaltung sei, verboten werde. Eine etwaige Abwägung der Stadt, die Zahl der Veranstaltungen auf dem T. zu reduzieren, um Anwohnern und deren Ruhebedürfnis entgegen zu kommen, könne jedenfalls nicht dahin ausgeübt werden, dass eine - und dann auch noch die traditionsreichste - Veranstaltung vollends ausgeschlossen werde, da darin eine sachlich nicht gerechtfertigte Diskriminierung zu Lasten dieser Veranstaltung liege. Vielmehr müssten die Lasten, die mit einer Reduzierung von Veranstaltungen auf einem öffentlichen Platz verbunden seien, gleichmäßig und unter Berücksichtigung der Lärmintensität verteilt werden. Für die Frühjahrskirmes gäbe es auch ein besonderes Bedürfnis, da in dieser Hinsicht in C. T1. insbesondere für die jugendlichen Besucher der Karussells sonst nichts geboten werde. Auf dem T3. würden nur Kinderkarusselle aufgestellt, auf dem "Schützenfest" überhaupt keine Betriebe dieser Art und der Weihnachtsmarkt verfüge auch regelmäßig nur über die zwei Kinderkarusselle. Nach der Entscheidung des BGH in NVWZ 2004, 510 = NJW 2003, 3699 könnten bei einer nur jährlich stattfindenden Veranstaltung von kommunaler Bedeutung selbst Lärmeinwirkungen unwesentlich sein, die die für die Abend- und Nachtzeit aufgestellten Richtwerte überschritten. Zu berücksichtigen sei nach dem Bundesgerichtshof, dass die Nachtruhe nicht generell geschützt werde; in welchem Umfange Lärmbeeinträchtigungen von Veranstaltungen mit besonderer historischer, kultureller oder kommunaler Bedeutung noch als unwesentlich angesehen werden könnten, sei weitgehend eine Frage des Einzelfalles. Insbesondere Bedeutung, Charakter der Veranstaltung, Ablauf, Dauer und Häufigkeit, Nutzungsart und Zweckbestimmung sowie die Gesamtbelastung des beeinträchtigten Grundstücks während der Veranstaltung durch andere seltene Störereignisse seien zu berücksichtigen. Je gewichtiger der Anlass sei, desto eher sei der Nachbarschaft zuzumuten, an wenigen Tagen im Jahr Ruhestörungen hinzunehmen. Hierbei sei auch eine deutliche Überschreitung der in den LAI-Hinweisen für seltene Störereignisse festgelegten Richtwerte denkbar. Im Übrigen sei es nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.05.2009 in NVWZ 2009, 1305 ff. dem Beklagten schon aus kommunalverfassungsrechtlichen Gründen nicht gestattet, eine Traditionsveranstaltung wie die Frühjahrskirmes einfach durch Nicht-Zur-Verfügung-Stellen des hierfür angestammten und traditionsreichen Platzes abzuschaffen. Soweit der Beklagte Unterlagen für eine Messung aus dem Jahr 2008 vorlege, sei darauf hinzuweisen, dass die Unterlagen eine Bewertung der Immissionen nicht zulasse. Die angeblich durchgeführten Lärmmessungen anlässlich des Weihnachtsmarktes, T3. festes und Schützenfestes seien nicht vorgelegt worden. Aus diesen anderen Messungen werde man aber ersehen, dass die anderen Veranstaltungen lauter seien als die Frühjahrskirmes. Im Übrigen berufe sich die Stadt auf die Freizeitlärmrichtlinie 2006. Dieser Erlass verbiete die Frühjahrskirmes keineswegs. Er enthalte nämlich in Ziff. 3.2 besondere Immissionsrichtwerte für seltene Ereignisse, die dann griffen, wenn an nicht mehr als zehn Tagen oder Nächten eines Kalenderjahres Überschreitungen der allgemeinen Lärmgrenzen zu erwarten seien. Dies sei durch die Frühjahrskirmes der Fall, die nur wenige Tage, also weniger als zehn Tage, dauere. Alsdann könnten diese Geräuschimmissionen über zehn dB (A) überschritten werden, was allerdings keine einzige Messung der Stadt hergebe. Die Messung lasse auch nicht erkennen, wo sie durchgeführt worden sei. Die aufgestellten Grenzwerte würden nach der TA-Lärm bewertet unter Berücksichtigung eines Messortes einen Meter vor dem von dem Lärmereignis betroffenen Fenster. Dort sei von der Stadt C. T1. mit Sicherheit nicht gemessen worden und eine lärmwertreduzierende Berechnung auf diesen Immissionsort sei nicht vorgenommen worden, sodass die von der Stadt gemessenen Werte nicht aussagekräftig seien. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass Lärmspitzen bis zu 74 dB (A), die eine Auswirkung auf den Lärmpegel haben, gemessen worden seien. Die Klägerin beantragt, festzustellen, dass die Versagung der beantragten Festsetzung des Frühjahrsmarktes 2010 auf dem T. in C. T1. rechtswidrig war. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er wiederholt und vertieft die Gründe des angefochtenen Bescheides. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr zulässig, aber nicht begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 10.12.2009 war rechtmäßig und verletzte die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin hatte keinen Anspruch auf die begehrte Festsetzung des "Frühjahrsmarktes 2010" entsprechend ihrem Antrag vom 29.10.2009. Der Anspruch auf Festsetzung des Frühjahrsmarktes 2010 kann nicht auf § 69 Abs. 1 Satz 1 GewO gestützt werden. Dem Anspruch stehen Ablehnungsgründe gem. § 69 a Abs. 1 Ziff. 3 der GewO entgegen. Nach dieser Vorschrift ist ein Antrag auf Festsetzung abzulehnen, wenn die Durchführung der Veranstaltung dem öffentlichen Interesse widerspricht, insbesondere der Schutz der Veranstaltungsteilnehmer vor Gefahren für Leben oder Gesundheit nicht gewährleistet oder sonstige Störungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zu befürchten sind. Insoweit hat die Festsetzungsbehörde die Vorgaben des Immissionsschutzrechts zu berücksichtigen. Zu beachten sind insbesondere bei Festsetzung von Volksfesten die Lärmschutzverordnungen der Länder. Soweit die Einhaltung dieser Bestimmungen nicht zu erwarten ist, hat die Behörde den Antrag auf Festsetzung abzulehnen. Vgl.dazu: Bundesverwaltungsgericht, U. vom 03.03.1987 - 1 C 15/85 - BVerwGE 77,70; Landmann-Rohmer, Gewerbeordnung Bd. I, Stand August 2009, § 69 a Anm. 4, Tettinger-Wank, GewO, 7. Aufl., § 69 a, Anm. 19. Auf Volksfeste wie Kirmesveranstaltungen findet die Freizeitlärmrichtlinie - nicht die TA-Lärm - uneingeschränkt Anwendung. Vgl. dazu: VG Köln, Urteil vom 05.03.2009 - 1 K 1485/08 - NWVBl. 2009, Seite 233. Die Freizeitlärmrichtlinie trägt dem Umstand Rechnung, dass die TA-Lärm den Besonderheiten von Freizeitanlagen, namentlich für Volksfeste für die Bestimmung ruhebedürftiger Zeiten und die Beurteilungszeiten nicht gerecht wird. Insofern ergänzt die Freizeitlärmrichtlinie die TA-Lärm, die nach ihrer Ziff. 1 b nicht für genehmigungsbedürftige Freizeitanlagen und damit nicht für Kirmesveranstaltungen gilt. Vgl. dazu: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26.06.2002 - 10 S 1559/01 - BRS 65, Nr. 181; VG Köln, Urteil vom 05.03.2009, aaO und VG Minden, Urteil vom 25.08.2009 - 1 K 718/08 - Juris. Nach Ziff. 3.1 der Freizeitlärmrichtlinie 2009 sind für die Immissionsrichtwerte der Gebietscharakter und die Einteilung in Tag-, Nacht- und Ruhezeiten maßgebend. Die Werte können nach Maßgabe der Ziff. 3.2 für seltene Ereignisse (nicht mehr als zehn Tage oder Nächte) erhöht werden. Nach Ziff. 3.4 sind diese Immissionsrichtwerte jedoch nicht abschließend. Gem. §§ 9 und 10 Landesimmissionsschutzgesetz - LImschG - können bei einem öffentlichen oder einem überwiegenden privaten Interesse Ausnahmen zugelassen werden, gegebenenfalls mit entsprechenden Auflagen zum Schutz der Anwohner. Im Rahmen dieser Ausnahmen kommen auch Überschreitungen der in Nr. 3.2 benannten Werte für seltene Ereignisse in Betracht. Bei der Ausnahmeerteilung sind die öffentlichen bzw. privaten Interessen und die Interessen der vom Lärm betroffenen Personen gegeneinander abzuwägen. Voraussetzung für die Erteilung derartiger Ausnahmeregelungen ist es, dass die zumutbaren technischen und organisatorischen Maßnahmen zum Schutz der Nachbarschaft vor Lärm getroffen werden. Dabei ist gegebenenfalls auch zu prüfen, ob geeignete alternative Standorte vorhanden sind. Bei der Abwägung des Interesses der Allgemeinheit und dem Schutzbedürfnis der Nachbarschaft können bei Veranstaltungen insbesondere deren historische, kulturelle oder sonst sozial gewichtige Grundlagen, die Häufigkeit und Dauer sowie ähnliche auf den Immissionsort einwirkende Veranstaltungen und in geeigneten Fällen auch die Möglichkeit des passiven Lärmschutzes berücksichtigt werden. Nach diesen Grundsätzen ist die Ablehnung des Antrags der Klägerin rechtlich nicht zu beanstanden. Anlässlich des Frühjahrsmarktes 2008 fanden in der Zeit vom 11.04. bis 13.04.2008 Messungen am T. statt. Die gemessenen Werte überschritten - wie der Beklagte in dem angefochtenen Bescheid im Einzelnen dargelegt hat - sämtlich die Immissionsrichtwerte nach 3.1 der Freizeitlärmrichtlinie 2006, die mit den Werten der Freizeitlärmrichtlinie 2009 identisch sind. Die Richtigkeit der Messwerte sind von der Klägerin auch nicht substantiiert bestritten worden. Der Beklagte durfte die Messergebnisse von 2008 seiner Prognoseentscheidung im vorliegenden Fall zu Grunde legen, weil nach der Lebenserfahrung zu erwarten war, dass bei dem hier in Frage stehenden gleichartigen Fest der gleiche Lärmpegel erreicht werden würde. Danach war die Veranstaltung der Klägerin grundsätzlich nicht genehmigungsfähig. Zwar sieht die Freizeitlärmrichtlinie 2009 in Ziff. 3.2 und 3.4 Ausnahmeregelungen vor. Die Klägerin hat aber keinen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmeregelung nach diesen Vorschriften. Nach 3.2 können die Richtwerte bei "seltenen Ereignissen" überschritten werden. Ziff. 3.4 enthält nochmals eine weitere Ausnahme von den Regelungen des 3.2. Erforderlich ist aber für beide Ausnahmen zunächst, dass ein sog. seltenes Ereignis vorliegt. Es steht insoweit jedoch im Ermessen der Behörde, welche Lärmquellen sie beseitigt, um eine Überschreitung der Anzahl der Tage, an denen solche Störereignisse stattfinden dürfen, zu vermeiden Vgl. dazu: OVG Lüneburg, Urteil vom 17.05.1995 - 7 L 4452/93 - GewArch 1996, Seite 117 ff; vgl. auch: OVG NRW, Beschluss vom 17.03.2006 - 4 B 388/06 - Juris. und mithin zu bestimmen, welche Veranstaltungen als "seltene Ereignisse" privilegiert werden. Ein Anspruch der Klägerin darauf, dass ihr "Frühjahrsmarkt" als "seltenes Ereignis" eingestuft und die Ausnahmen der Ziff. 3.2 und 3.4 der Freizeitlärmrichtlinie 2009 zu ihren Gunsten angewandt werden, setzt eine Ermessensreduktion des Beklagten auf Null, also die Feststellung, dass jede andere Entscheidung fehlerhaft wäre, voraus. Dafür ist nichts ersichtlich. Der Beklagte hat in seinem angefochtenen Bescheid vom 10.12.2009 und im gerichtlichen Verfahren (Schriftsätze vom 22.01.2010 und 23.02.2010) dargelegt, dass und warum er insgesamt vier andere Veranstaltungen (Weihnachtsmarkt, Schützenfest, T3. und Weinfest) ausgewählt und dadurch die Zahl der den Nachbarn zumutbaren "seltenen Ereignisse" ausgeschöpft hat. Der Beklagte hat sein Ermessen gesehen und ausreichend begründet (§ 114 Satz 2 VwGO). Die Erwägungen sind im Einzelnen nachvollziehbar und frei von Willkür. Der Einwand der Klägerin, der Beklagte habe die Messwerte der anderen Veranstaltungen nicht offengelegt und mit denen des Frühjahrsmarktes 2008 verglichen, ist nicht entscheidungserheblich. Selbst wenn die Werte der Veranstaltung der Klägerin vergleichsweise niedriger wären als die der zugelassenen Feste, hätte dies für sich allein noch keine Ermessensreduzierung auf Null zur Folge. Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des BGH vom 26.09.2003 - VZR 41/03 - NVWZ 2004, 510 berufen. Der BGH zieht die Ausnahmesituation, die zum Erlass der Freizeitlärmrichtlinie geführt hat, wiederum zum Anlass heran, die erhöhten Grenzwerte als nicht maßgeblich zu bewerten und eine weitere Überschreitung dieser erhöhten Grenzwerte zuzulassen. Das in der Richtlinie unter Ziff. 3.2 berücksichtigte seltene Ereignis von bis zu 10 Tagen Dauer im Jahr, das dem Bedürfnis nach Kirmes und anderen lautstarken Veranstaltungen gerecht werden soll, wird von dem BGH für die vergleichbar strukturierten "LAI-Hinweise" um den Tatbestand des "sehr seltenen Ereignisses" mit noch höheren Immissionsrichtwerten erweitert, was mit dem Wortlaut der Richtlinie nicht mehr zu vereinbaren ist. Vgl. auch dazu: VG Köln, Urteil vom 05.03.2009 a.a.O. Die von der Klägerin weiter zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.05.2009 - 8 C 10.08 - betrifft das Verbot der Privatisierung kommunaler Traditionsveranstaltungen und ist für die Entscheidung der hier zu beurteilenden Rechtsfragen nicht einschlägig. Die Kostenentscheidung ergeht gem. § 154 Abs. 1 VwGO, die Anordnungen zu ihrer vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.