7 L 225/08

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die für erstattungsfähig erklärt werden. Der Streitwert wird auf 27.500 EUR festgesetzt. 1 Gründe: 2 I. 3 Die Antragstellerin zu 1. und die Beigeladene sind in P. -M. tätige Unternehmen des Personenverkehrs. Sie streiten mit dem Antragsteller zu 2. um Genehmigungen der Linien 333, 334, 730, 731, 733, 734, 735, 790, 791, 901 und 963, die im Nahverkehrsplan des Kreises M. im sogenannten Bündel V (L2. ) zusammengefasst sind. Derzeitige Betreiberin dieser Linien ist zum überwiegenden Teil die Beigeladene, die Linie 901 wird von der Firma L3. , die Linie 963 von der Firma X. betrieben. Die bestehenden Linienverkehrsgenehmigungen laufen überwiegend zum 31.05.2008 aus, im Nahverkehrsplan ist als Harmonisierungsstichtag für die Linien des Bündels der 31.05.2008 festgelegt. 4 Die Kommunale Verkehrsgesellschaft M. mbH (KVG), eine vom Antragsteller zu 2. und den kreisangehörigen Städten und Gemeinden getragene Gesellschaft, veröffentlichte im Kreisblatt des Kreises M. vom 10.07.2006 eine Information zur Vergabe des Bündels V „L2. „ des Nahverkehrsplans M. für den Zeitraum 2008 bis 2013. Hierbei wurde unter anderem ausgeführt, dass die genannten Linien aktuell vom Kreis und den Gemeinden in erheblichem Ausmaß bezuschusst würden, und dass der Kreis M. davon ausgehe, dass eigenwirtschaftliche Angebote ein ausreichendes Verkehrsangebot nicht sicherstellen könnten. Daher habe der Kreistag des Kreises M. mit Beschluss vom 19.06.2006 entschieden, das betroffene Bündel im Wettbewerb gemäß § 13 a PBefG als gemeinwirtschaftlichen Verkehr zu vergeben und er werde keine Zuschüsse für eine Verkehrserbringung zu von Unternehmen nach § 13 PBefG beantragten und genehmigten Linien in diesem Bündel mehr zahlen. Interessierten Unternehmen sei es freigestellt, dennoch Angebote für eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen zu unterbreiten. Die für die Genehmigung zuständige Behörde, die Bezirksregierung E. , habe mitgeteilt, nach § 13 PBefG gestellte Genehmigungsanträge nur dann zu prüfen, wenn sie nicht früher als neun Monate vor beabsichtigter Betriebsaufnahme gestellt würden. Dieser Zeitraum sei für den Aufgabenträger aber zu knapp, um das Ergebnis eigenwirtschaftlicher Antragsverfahren abzuwarten und erst im Anschluss daran zu entscheiden, ob eine gemeinwirtschaftliche Ausschreibung durchgeführt werde. Vielmehr müsse der Kreis zur Einhaltung vergaberechtlich gebotener und zweckmäßiger Fristen deutlich früher entscheiden, ob zur Sicherstellung der Verkehrsbedienung eine gemeinwirtschaftliche Bestellung der Verkehrsleistungen im Bündel V erforderlich sei. 5 Angebote auf eigenwirtschaftliche Bedienung des Bündels V ohne Inanspruchnahme von Zuschüssen wurden auf diesen Aufruf hin nicht eingereicht. Die Beigeladene bekundete jedoch unter dem 18.07.2006 ihr grundsätzliches Interesse als seinerzeitige Betreiberin des Großteils der umstrittenen Linien, auch künftig Linienverkehre im Kreisgebiet zu betreiben. Sollte die KVG sich entschließen, Verfahren zur Vergabe von ÖPNV-Leistungen durchzuführen, sei sie ebenfalls generell an einer Teilnahme interessiert. Soweit es die Rahmenbedingungen zuließen, dass auch künftig eigenwirtschaftlicher Betrieb möglich sei, behalte sie sich vor, zum gegebenen Zeitpunkt - rechtzeitig vor Ablauf der laufenden Genehmigungen - entsprechende Genehmigungsanträge bei der Bezirksregierung zu stellen. Aufgrund des großen zeitlichen Vorlaufs sei es für sie aber nicht möglich, bereits jetzt ein solches Angebot abzugeben. 6 Aufgrund dieses Sachstandes beschloss der Antragsteller zu 2., die Ausschreibung des Bündels V nach § 13 a PBefG. Aus diesem Ausschreibungsverfahren ging die Antragstellerin zu 1. als Gewinnerin hervor. Am 05.07.2007 erhielt sie den entsprechenden Zuschlag. Eine 100%ige Tochtergesellschaft der Beigeladenen war erfolglos geblieben. Am 28.08.2007 beantragte die Beigeladene die Erteilung von Genehmigungen der Linien des Bündels V im eigenwirtschaftlichen Verkehr. Dazu erklärte der Antragsteller zu 2., dass die Beigeladene bei seriöser Kalkulation nicht in der Lage sein könne, den von ihr beantragten Verkehr eigenwirtschaftlich zu erbringen. Der Antragsgegner müsse zumindest die Plausibilität der behaupteten Kostendeckung prüfen. Zudem werde keine ausreichende Verkehrsbedienung offeriert. Schließlich weiche das Angebot der Beigeladenen von den Vorgaben des Nahverkehrsplans ab. Auch aus Rechtsgründen sei der Antrag abzulehnen. Nach Zuschlagserteilung im Verfahren nach § 13 a PBefG komme eine Genehmigungserteilung nach § 13 PBefG nicht mehr in Betracht. 7 Unter dem 12.11.2007 stellte die KVG ebenfalls einen Genehmigungsantrag für das Bündel V nach § 13 PBefG - mit Ausnahme der Linie 736 -, wobei der zugrunde gelegte Fahrplan identisch ist mit dem Fahrplan, der einem Genehmigungsantrag der Antragstellerin zu 1. vom 26.11.2007 zugrunde liegt, und den die Antragstellerin auf § 13 a PBefG stützt. 8 Mit Schreiben vom 25.01.2008 ergänzte die Beigeladene ihr Angebot. 9 Daraufhin erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen am 25.02.2008 die beantragten Genehmigungen auf der Grundlage des § 13 PBefG. Mit weiteren Bescheiden vom 25.02.2008 lehnte er den Genehmigungsantrag der Antragstellerin zu 1. und den Genehmigungsantrag der KVG ab. In Bezug auf den Antrag der Antragstellerin zu 1. führte der Antragsgegner unter anderem aus, dass nach § 8 Abs. 4 PBefG Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr eigenwirtschaftlich zu erbringen seien und eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen daher Vorrang vor gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen hätten. Soweit das VG Gießen in seinem Urteil vom 13.11.2007 (6 E 44/07) zum Ergebnis komme, dass nach Zuschlagserteilung für eine gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistung ein eigenwirtschaftlicher Antrag unzulässig sei, könne dieser Entscheidung mit Blick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.10.2006 - 3 C 33.05 - jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht gefolgt werden, da ein anderen Sachverhalt gegeben sei. Mit dem grundsätzlichen Vorrang des eigenwirtschaftlichen Verkehrs sei es nicht zu vereinbaren, eigenwirtschaftliche Anträge nicht zu berücksichtigen, die über neun Monate vor Ablauf der Konzession eingingen. Im Übrigen beinhalte der Antrag der Beigeladenen eine ausreichende Verkehrsbedienung, er habe ihm daher trotz geringfügiger Abweichungen vom NVP entsprechen können. 10 In Bezug auf den Antrag der KVG führte der Antragsgegner aus, dass die vorzunehmende Auswahlentscheidung zu dessen Lasten ausgefallen sei. Ein eigenwirtschaftlicher Antrag sei zu genehmigen, wenn er u.a. eine ausreichende Verkehrsbedienung beinhalte und dem NVP entspreche. Wenn zwei eigenwirtschaftliche Anträge nach diesen Kriterien genehmigungsfähig seien und auch die übrigen Erteilungsvoraussetzungen vorlägen, sei eine Auswahlentscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen vorzunehmen. Dabei sei grundsätzlich darauf abzustellen, wer die bessere Verkehrsbedienung anbiete. Ebenso sei der Umstand, dass ein Verkehr von einem Unternehmer jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden sei, angemessen zu berücksichtigen (vgl. § 13 Abs. 3 PBefG). Die Beigeladene habe bisher 80% der Konzessionen des Bündels gehalten, es seien von ihr ca. 68% der Verkehrsleistungen erbracht worden. Daher greife zugunsten der Beigeladenen der Schutz des § 13 Abs. 3 PBefG ein. Dieser sei allerdings entsprechend den bisher erbrachten Verkehrsleistungen geringer zu gewichten. Eine Bewertung und Gewichtung der unterschiedlichen Linienangebote ergebe, dass das Angebot der KVG insgesamt geringfügig besser sei. Die bessere Qualität des KVG-Angebots wiege jedoch geringer als die zugunsten der Beigeladenen sprechenden Besitzschutzgründe. 11 Gegen die Bescheide des Antragsgegners (Ablehnung des Antrags der Antragstellerin zu 1. und Genehmigungserteilung an die Beigeladene) legten die Antragsteller unter dem 25.03.2008 Widerspruch ein. Ferner beantragten sie, der Antragstellerin zu 1. einstweilige Erlaubnisse für den Zeitraum ab 01.06.2008 zu erteilen. 12 Am 02.04.2008 beantragte die Beigeladene die Erteilung entsprechender einstweiliger Erlaubnisse. 13 Am 22.04.2008 haben die Antragsteller den vorliegenden Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Zur Begründung führen sie u.a. aus, dass der Antragstellerin zu 1. für die Linien des Bündels V einstweilige Erlaubnisse nach § 20 PBefG zu erteilen seien, weil der Antragstellerin zu 1. auch die endgültige Erlaubnis nach § 13 a PBefG zu erteilen sei. Fehlerhaft sei die Genehmigungserteilung zugunsten der Beigeladenen insbesondere deswegen, weil der Erteilung der Genehmigung gemäß § 13 a PBefG nicht von vornherein ein den Genehmigungstatbestand des § 13 a PBefG verdrängender „Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit" entgegenstehe. Auch seien die Voraussetzungen des § 13 a PBefG erfüllt. Insbesondere sei davon auszugehen, dass ein nach Zuschlagserteilung gestellter eigenwirtschaftlicher Antrag keinen Erfolg mehr haben könne, was sich als Folge der materiellen Wertung in den §§ 13, 13 a PBefG ergebe. 14 Die Antragsteller beantragen, 15 dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO aufzugeben, der Antragstellerin zu 1. einstweilige Erlaubnisse gemäß § 20 PBefG für die im Linienbündel V „L2. „ zusammengefassten Linien nebst Zustimmung zu den Fahrplänen zum Tarif in dem Umfang zu erteilen, der sich aus dem gemeinsamen Genehmigungsantrag der Antragstellerin zu 1. vom 26.11.2007 ergibt, und zwar mit der jeweils gesetzlich möglichen Dauer immer wieder für den gesamten Zeitraum bis einen Monat nach Bekanntgabe einer das verwaltungsgerichtliche Hauptsacheverfahren bezüglich der Linienverkehrsgenehmigungen für das Linienbündel V in 1. Instanz abschließenden Gerichtsentscheidung, beginnend ab dem 01.06.2008. 16 Der Antragsgegner beantragt, 17 die Antrag abzulehnen. 18 Zur Begründung führt er aus, der Antrag sei unbegründet, weil sein Bescheid vom 25.02.2008, mit dem er der Beigeladenen die Genehmigungen erteilt habe, rechtmäßig sei, so dass auch einstweilige Erlaubnisse an die Beigeladene zu erteilen seien. Auch im vorliegenden Fall bestehe der Vorrang des eigenwirtschaftlichen Verkehrs. Der Gesetzgeber habe an keiner Stelle Ausschlussfristen oder materielle Ausschlusstatbestände für eigenwirtschaftliche Verkehre geregelt. Eine Antragsablehnung könne gegenüber der Beigeladenen insbesondere nicht mit § 13 Abs. 2 Ziffer 2 a PBefG begründet werden, da unter „vorhandene Verkehrsmittel" im Sinne dieser Vorschrift nur bereits genehmigte zu verstehen seien. Der Antrag der Antragstellerin zu 1. sei jedoch nicht genehmigt. Zwar habe ein Aufgabenträger im Falle des § 13 a PBefG ein Initiativrecht; hieraus könne aber nicht geschlossen werden, dass ein eigenwirtschaftlicher Antrag ausgeschlossen sei, wenn der Aufgabenträger eine Initiative in Richtung eines gemeinwirtschaftlichen Verkehrs gestartet habe. Etwas anderes folge auch nicht aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.10.2006. Auch das Urteil des VG Gießen vom 13.11.2007 führe für das vorliegende Verfahren zu keinem anderen Ergebnis, da hier ein anderer Sachverhalt gegeben sei. Das Angebot der Beigeladenen biete trotz gewisser Abweichung vom NVP eine ausreichende Verkehrsbedienung. 19 Die Beigeladenen beantragt ebenfalls, 20 den Antrag abzuweisen. 21 Sie macht insbesondere geltend, allein sie habe einen Anspruch auf Erteilung einer einstweiligen Erlaubnis nach § 20 PBefG. Dies folge daraus, dass die ihr erteilte Genehmigung nach § 13 PBefG zu Recht erteilt worden sei. Der Antragsgegner habe in sachgerechter Weise den gesetzlichen Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit beachtet. Dieser Vorrang führe dazu, dass ein Ausschreibungsverfahren gegebenenfalls aufzuheben sei. Das im Rahmen der Erteilung einer Genehmigung nach § 13 a PBefG vorzuschaltende Vergabeverfahren und der an dessen Ende stehende Zuschlag stellten sich nicht als vorgezogene Entscheidung über die Befriedigung von Verkehrsbedürfnissen nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 a PBefG dar, sondern als ein zwar notwendiger, aber rechtlich unselbständiger Verfahrensschritt auf dem Weg zur Erteilung einer Genehmigung nach § 13 a PBefG. Dementsprechend habe der Antragsteller zu 2. in den Ausschreibungsbedingungen ausdrücklich auf den Vorbehalt der personenbeförderungsrechtlichen Genehmigung hingewiesen. Auch der der Ausschreibung zugrundeliegende Verkehrsvertrag, der zwischen dem Antragsteller zu 2. und der Antragstellerin zu 1. offenbar abgeschlossen worden sei, treffe in seinem § 4 Vorsorge für den Fall, dass keine vollziehbaren Genehmigungen erteilt würden oder ein konkurrierender Genehmigungsantrag nach § 13 PBefG vorliege. Erst eine endgültige Erteilung der Genehmigung nach § 13 a PBefG führe zu einer endgültigen Entscheidung, ab der von der Befriedigung der Verkehrsbedürfnisse gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 a PBefG auszugehen sei. Diese Grundsätze übergehe das VG Gießen in seinem Urteil vom 13.11.2007. 22 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners Bezug genommen. 23 II. 24 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, durch die die Antragsgegnerin verpflichtet wird, der Antragstellerin zu 1. einstweilige Erlaubnisse gemäß § 20 PBefG hinsichtlich des Linienbündels V "L2. " zu erteilen, hat keinen Erfolg. 25 Es fehlt an der Darlegung und Glaubhaftmachung des für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruchs (vgl. §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 ZPO). 26 Die Erteilung der von den Antragstellern begehrten einstweiligen Erlaubnis gemäß § 20 Abs. 1 PBefG steht im Ermessen der Antragsgegnerin, wobei sich dieses in erster Linie am öffentlichen Interesse der Verkehrsbedienung für einen Übergangszeitraum zu orientieren hat. Eine Ermessensreduzierung dahingehend, dass das der Antragsgegnerin eingeräumte Ermessen fehlerfrei nur im Sinne einer Erlaubniserteilung an die Antragstellerin zu 1. ausgeübt werden könnte, ist nicht gegeben. 27 Es ist grundsätzlich sachgerecht und nicht ermessensfehlerhaft, dem Unternehmer, dem die endgültige Linienverkehrsgenehmigung erteilt worden ist, auch die einstweilige Erlaubnis bis zur Unanfechtbarkeit dieser Entscheidung zu erteilen. Das wäre hier die Beigeladene. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass für die Genehmigungsbehörde im Verfahren nach § 20 PBefG grundsätzlich kein Anlass zu einer erneuten Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen besteht, wenn bereits eine positive Entscheidung nach § 15 PBefG über den Betrieb einer Linie getroffen wurde. Dieser Gesichtspunkt greift allerdings nicht im Falle einer bereits im vorläufigen Rechtsschutzverfahren festzustellenden offensichtlich fehlerhaften Entscheidung über die Erteilung der - endgültigen - Erlaubnis. 28 Vgl. dazu OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 09.02.2007 - 1 M 267/06 - m.w.N. und VG Minden, Beschluss vom 15.06.2007 - 7 L 226/07 - . 29 Eine derartige offensichtliche Rechtswidrigkeit der Genehmigungserteilung zu Gunsten der Beigeladenen kann die Kammer nicht feststellen. 30 Die Frage nach der insoweit von den Antragstellern in den Vordergrund gerückten Unzulässigkeit eines Antrags nach § 13 PBefG nach erfolgter Zuschlagserteilung im der Genehmigung nach § 13 a PBefG vorgeschalteten Ausschreibungsverfahren ist - jedenfalls ausdrücklich - höchstrichterlich nicht entschieden. Für den von der Antragsgegnerin angenommenen jederzeitigen Vorrang des eigenwirtschaftlichen Antrags spricht zumindest der in § 8 Abs. 4 PBefG enthaltene Grundsatz, wonach Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr eigenwirtschaftlich zu erbringen sind. Nur soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung im eigenwirtschaftlichen Verkehr nicht möglich ist, ist die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26.06.1969 über das Vorgehen der Mitgliedsstaaten bei mit dem Begriff des öffentliches Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs (ABl. EG Nr. L 156 S. 1) in der jeweiligen Fassung maßgebend, und damit der Weg zu einer Genehmigung gemeinwirtschaftlichen Verkehrs im Sinne des § 13 a PBefG eröffnet. Ebenso wenig folgt die offensichtliche Rechtswidrigkeit der der Beigeladenen erteilten Genehmigungen aus § 13 Abs. 2 Nr. 2 a PBefG. Soweit die Antragsteller darauf hinweisen, dass nach dieser Vorschrift die Genehmigung zu versagen ist, wenn die Verkehrsbedürfnisse bereits befriedigt sind, spricht vieles dafür, dass eine befriedigende Bedienung im Sinne dieses Versagungsgrundes nur dann vorliegt, wenn der vorhandene Verkehr (auch) nach den Vorschriften des PBefG genehmigt worden ist. Daran fehlt es hier aber gerade. Die Zuschlagserteilung an die Antragstellerin zu 1. mag dieser eine vergaberechtliche Rechtsposition einräumen, bedingt aber nicht qua Automatik eine Genehmigungserteilung. 31 Soweit die Antragsteller darüber hinaus rügen, der Antragsgegner habe die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen und die „Möglichkeit der Finanzierung" der beantragten Verkehrsleistung im Sinne einer Eigenwirtschaftlichkeit nicht hinreichend geprüft, können diese Fragen schon wegen ihrer Komplexität im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht einer abschließenden Entscheidung zugeführt werden, wobei hinzu kommt, dass ebenso offen ist, inwieweit und mit welcher Tiefe eine solche Prüfung von der Genehmigungsbehörde überhaupt zu fordern ist. 32 Schließlich zwang auch die Regelung des § 13 Abs. 2 a PBefG nicht zu einer Ablehnung des Antrags der Beigeladenen nach § 13 PBefG. Nach dieser Vorschrift kann im öffentlichen Personennahverkehr die Genehmigung versagt werden, wenn der beantragte Verkehr mit einem Nahverkehrsplan im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 und 3 nicht in Einklang steht. Einen zwingenden Grund zur Versagung einer ansonsten möglichen Genehmigung enthält diese Vorschrift danach nicht. Dass die vom Antragsgegner festgestellten Abweichungen des Angebots der Beigeladenen vom NVP derart gravierend sind, dass nur eine Antragsablehnung in Betracht kam, ist jedenfalls nicht zu ersehen. 33 Sonstige Gründe, die eindeutig eine Rechtswidrigkeit der der Beigeladenen erteilten Genehmigungen begründen könnten, sind nicht zu ersehen. Die Antragsgegnerin hat die erforderliche Auswahlentscheidung getroffen und die Besitzschutzgesichtspunkte auf Seiten der Beigeladenen mit der teilweise besseren Verkehrsleistung der KVG abgewogen. Diese Abwägung ist jedenfalls nicht offensichtlich fehlerhaft. Im Übrigen führte ein Abwägungsfehler insoweit nur zu einer Genehmigungserteilung zu Gunsten der KVB, nicht aber zu Gunsten der Antragstellerin zu 1. 34 Kann nach alledem die offensichtliche Rechtswidrigkeit der Genehmigungserteilung an die Beigeladene nach § 13 PBefG nicht festgestellt werden, verbleibt es bei dem Grundsatz, dass es sachgerecht ist, demjenigen die vorläufige Erlaubnis nach § 20 Abs. 1 PBefG zu erteilen, dem auch die endgültige Genehmigung erteilt worden ist. Hier kommt hinzu, dass die Beigeladene die umstrittenen Linien in großen Umfange auch in der Vergangenheit bedient hat, sodass für die Annahme, die Beigeladene sei in dem in den Blick zu nehmenden vorübergehenden Zeitraum nicht in der Lage, die Verkehrsleistung ordnungsgemäß zu erbringen, aber auch nichts spricht. 35 Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit die Antragsteller mit den außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu belasten, weil sich diese durch die Stellung eines eigenen Sachantrags am Kostenrisiko beteiligt hat. 36 Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52, 53 GKG, wobei die Kammer den Streitwert mit 2.500,00 EUR je Linie ansetzt.