4 K 1999/06

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1 Tatbestand: 2 Der Kläger ist als P. bei der Berufsfeuerwehr der Beklagten beschäftigt. 3 Unter dem 21.12.2005 machte der Kläger bei der Beklagten geltend, der Europäische Gerichtshof (EuGH) habe mit Beschluss vom 14.07.2005 entschieden, dass die Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG - jetzt 2003/88/EG - auch auf staatliche Feuerwehren und Rettungsdienste Anwendung finde. Zugleich beantragte er, die seit 1997 über wöchentlich 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit in Höhe von 2.322 Stunden in Freizeit auszugleichen oder hilfsweise zu vergüten, ferner, die arbeitszeitrechtlichen Grenzen bei der Dienstplangestaltung für die Zukunft zu berücksichtigen. 4 Den Antrag auf Gewährung von Freizeitausgleich oder einer Mehrarbeitsvergütung lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 12.01.2006 im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass es dafür an einer Rechtsgrundlage fehle. 5 Dagegen erhob der Kläger mit Schreiben vom 13.02.2006 Widerspruch. Er habe vom 23.11.1996 bis zum Ende des Jahres 2005 Mehrarbeit im Umfang von insgesamt 2.464 Stunden geleistet. Der Anspruch auf einen entsprechenden Freizeitausgleich ergebe sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 28.05.2002 - 2 C 33.02 - und vom 28.05.2003 - 2 C 28/02 - sowie des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW) vom 18.08.2005 - 1 A 2722/04 - und vom 13.10.2005 - 1 A 2185/04 - aus dem Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB). Daneben könne er - der Kläger - auch aus anderen Anspruchsgrundlagen einen Ausgleich für die rechtswidrig geleistete Mehrarbeit verlangen. 6 Diesen Rechtsbehelf wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 04.05.2006 zurück. Sie gab im Wesentlichen zu bedenken, dass im Hinblick auf den Vorlagebeschluss des BVerwG vom 17.03.2003 - 6 P 7.03 - erst durch den Beschluss des EuGH vom 14.07.2005 die Anwendbarkeit der EG-Richtlinie 2003/88/EG für den Feuerwehrdienst abschließend festgestellt worden sei. Bis zu diesem Zeitpunkt könne ihr kein treuwidriges Verhalten vorgeworfen werden, zumal sie an das nationale Arbeitszeitrecht, das eine wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich 54 Stunden vorgesehen habe, gebunden gewesen sei. Für die Zeit danach müsse ihr nach der Rechtsprechung des OVG NRW eine angemessene Umsetzungsfrist zugebilligt werden. 7 Am 06.06.2006 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben. Der EuGH habe die Rechtslage angesichts des Pfeiffer-Urteils vom 05.10.2004 (C-397/01 bis C- 403/01) als geklärt angesehen. Die Beklagte hätte aufgrund des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung die Richtlinie 93/104/EG trotz des entgegenstehenden nationalen Rechts nach Ablauf der Umsetzungsfrist am 23.11.1996, spätestens jedoch seit der Entscheidung des EuGH vom 03.10.2000 (SIMAP, C-303/98) bzw. des erkennenden Gerichts vom 21.11.2001 - 4 K 3162/00 - als vorrangiges Recht anwenden müssen. Für einen Anspruch aus § 78 a des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG) i.V.m. § 242 BGB komme es auf ein treuwidriges Verhalten der Beklagten nicht an. Was die von der Beklagten geltend gemachte Übergangsfrist anbelange, sei bereits fraglich, ob eine solche Frist europarechtskonform sei, jedenfalls könne sie keinen Ausschluss von Individualansprüchen begründen. Zum Anspruch auf Freizeitausgleich werde auch auf die Entscheidungen des OVG Saarland vom 19.07.2006 - 1 R 21/05 -, OVG Sachsen-Anhalt vom 06.12.2006 - 1 L 225/06 -, OVG NRW vom 13.10.2005 - 1 A 2185/04 -, Verwaltungsgerichts (VG) Saarland vom 24.05.2005 - 12 K 289/03 -, VG Magdeburg vom 26.09.2006 - 5 A 412/05 MD -, VG Bremen vom 24.04.2007 - 6 K 1008/04 - und des Niedersächsischen OVG vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 - verwiesen. Das Rechtsinstitut der Verwirkung sei nicht anwendbar, da öffentliche Interessen entgegenstünden, außerdem seien weder das Zeit- noch das Umstandsmoment erfüllt. Aus dem Urteil des BVerwG vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 - ergebe sich auch nicht, dass eine Antragstellung Voraussetzung für die Entstehung der Ausgleichsansprüche sei. 8 Mit Schriftsatz vom 25.07.2007 trug der Kläger vor, dass er - wie auch andere Kollegen - bereits im März 2001 einen Antrag auf Anerkennung von Bereitschaftsdienstzeiten als Arbeitszeit anhand eines vom Personalrat vorbereiteten Musters gestellt und damit auf die Rechtswidrigkeit der bisherigen Dienstplangestaltung hingewiesen habe. Eine Kopie davon liege ihm nicht mehr vor, allerdings sei sein Antrag in der Liste des Personalrats über die von dort an die Dienststelle weitergeleiteten Anträge der Feuerwehrbeamten erfasst. Auf diese Anträge habe die Beklagte jeweils mit einem ablehnendem Schreiben reagiert. 9 Der Kläger beantragt im Hinblick darauf, dass die Beklagte seit dem 01.01.2006 Arbeitsstunden, die über eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehen, nunmehr als Mehrarbeitsstunden bucht, 10 die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 12.01.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04.05.2006 zu verpflichten, dem Kläger für die in der Zeit vom 23.11.1996 bis zum 31.12.2005 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich im Umfang von 2.464 Stunden zu gewähren, 11 die Zuziehung eines Rechtsanwalts für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, 12 hilfsweise, 13 die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 12.01.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04.05.2006 zu verpflichten, dem Kläger Mehrarbeitsvergütung für 2.464 Stunden in Höhe von 29.001,28 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 22.12.2005 zu gewähren. 14 Die Beklagte beantragt, 15 die Klage abzuweisen. 16 Sie gibt zu bedenken, dass ein Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich in jedem Fall als verwirkt anzusehen sei, da der Kläger in dieser Angelegenheit im Gegensatz zu manchen seiner Kollegen erstmalig mit seinem Schreiben vom 21.12.2005 an sie herangetreten sei. Nichts anderes ergebe sich aus seiner Personalakte. Der Kläger habe sich kürzlich in der Personalabteilung danach erkundigt, ob er nicht bereits früher einen Antrag auf Freizeitausgleich gestellt habe. Das BVerwG habe in seiner Entscheidung vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 - einen Anspruch auf Freizeitausgleich erst ab dem Ende des Monats der Antragstellung bejaht. 17 In der mündlichen Verhandlung erklärte die Beklagte, dass der Vortrag des Klägers, bereits unter dem 01.03.2001 einen Antrag gestellt zu haben, zutreffend sei. Dieser Antrag sei mit Bescheid vom 13.03.2001 abgelehnt worden. 18 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Personalakte des Klägers, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. 19 Entscheidungsgründe: 20 Die Klage hat sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch des Hilfsantrags keinen Erfolg. 21 Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Gewährung von Freizeitausgleich für in der Zeit vom 23.11.1996 bis zum 31.12.2005 zuviel geleistete Arbeit. 22 Zwar kann seit der Entscheidung des EuGH vom 14.07.2005 (C-52/04) kein Zweifel daran bestehen, dass die Tätigkeiten, die von den Einsatzkräften der staatlichen Feuerwehren ausgeübt werden, grundsätzlich unter die europarechtlichen Vorschriften fallen, die eine wöchentliche Höchstarbeitszeit einschließlich Bereitschaftsdienst von 48 Stunden vorsehen. 23 Vgl. Beschluss des EuGH vom 14.07.2005, C-52/04, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2005, S. 1049 - 1051. 24 Daher steht den betroffenen Beamten nach Treu und Glauben (§ 78 a LBG i.V.m. § 242 BGB) dem Grunde nach ein Anspruch auf angemessenen Freizeitausgleich für die von ihnen nach den europarechtlichen Vorschriften zu viel geleisteten Überstunden zu. 25 Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383 f.; OVG Saarland, Urteil vom 19.07.2006 - 1 R 20/05 -; Niedersächsisches OVG, Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -; VG Minden, Urteile vom 25.07.2007 - 4 K 864/06 - u.a. 26 Ein derartiger Anspruch besteht jedoch erst seit dem Ende des Monats der Antragstellung. 27 Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383 f.; OVG Saarland, Urteil vom 19.07.2006 - 1 R 20/05 -; Niedersächsisches OVG, Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -. 28 Das Erfordernis der Antragstellung als Voraussetzung für die Anerkennung des Anspruchs auf Gewährung eines angemessenen Freizeitausgleichs ist damit zu begründen, dass der auf § 242 BGB beruhende Anspruch in das zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn bestehende Dienst- und Treueverhältnis eingebettet ist und in diesem Rahmen der Konkretisierung durch den Beamten bedarf, damit dem Dienstherrn die Möglichkeit gegeben wird, sich auf die Verpflichtung zur Gewährung von Freizeitausgleich einzustellen und den Dienst- bzw. Schichtplan rechtzeitig entsprechend anzupassen. 29 Vgl. Niedersächsisches OVG, Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -. 30 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann der Kläger von der Beklagten keinen angemessenen Freizeitausgleich für im Zeitraum vom 23.11.1996 bis zum 31.12.2005 zuviel geleistete Arbeit verlangen. 31 Der Kläger stellte bei der Beklagten erstmalig unter dem 01.03.2001 einen Antrag auf Anerkennung des von ihm zu leistenden Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit. Zugleich beantragte er die Auszahlung der ihm auch für die Vergangenheit zustehenden Vergütungs- und Besoldungsbestandteile. Selbst wenn dieses Schreiben zu Gunsten des Klägers als ausreichend angesehen würde, obwohl er seinerzeit nicht ausdrücklich einen Freizeitausgleich für die zuviel geleisteten Stunden beantragte, wäre jedenfalls zu berücksichtigen, dass die Beklagte diesen Antrag mit Bescheid vom 13.03.2001 ablehnte und der Kläger dagegen innerhalb der Jahresfrist i.S.d. § 58 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) - der Bescheid enthielt keine Rechtsbehelfsbelehrung - keinen Widerspruch erhob. Dabei hat die Kammer keinen Zweifel daran, dass der Kläger diesen Bescheid tatsächlich erhielt. Denn in dem von der Beklagten im Termin vorgelegten Verwaltungsvorgang befindet sich eine Liste, in der die Feuerwehrleute namentlich unter Angabe des Datums ihres jeweiligen Antrags aufgeführt sind, an die der - in jedem Fall gleichlautende - Bescheid der Beklagten vom 13.03.2001 gerichtet war. Darunter befindet sich auch der Kläger unter Bezugnahme auf seinen Antrag vom 01.03.2001. Der Kläger ist dieser Annahme des Gerichts in der mündlichen Verhandlung auch nicht entgegengetreten, sondern ist vielmehr selbst vom Erhalt des ablehnenden Bescheides der Beklagten vom 13.03.2001 ausgegangen. Da er damals gegen diese Entscheidung nicht vorging, durfte die Beklagte sich im Rahmen der nach § 242 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung darauf verlassen, dass der Kläger seine wegen Zuvielarbeit geltend gemachten Ansprüche nicht mehr weiterverfolgt. Daran ändert auch der Einwand des Klägers nicht, er habe nur deshalb von der Erhebung eines Widerspruchs abgesehen, da er den Ausgang von bei der Verwaltungsgerichtsbarkeit rechtshängigen Musterverfahren habe abwarten wollen. Zu dieser Vorgehensweise habe er sich aufgrund des letzten Absatzes des Bescheides der Beklagten vom 13.03.2001 berechtigt gefühlt. Dem ist jedoch zu entgegnen, dass die Beklagte der Anregung des Klägers vom 01.03.2001, das Verwaltungsverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss rechtshängiger Klageverfahren auszusetzen, in ihrem Bescheid vom 13.03.2001 erkennbar nicht entsprach. Der Kläger konnte daher nicht davon ausgehen und darauf vertrauen, er müsse fristgerecht keinen Rechtsbehelf gegen die ablehnende Entscheidung der Beklagten vom 13.03.2001 einlegen. 32 Was den späteren auf die Gewährung von Freizeitausgleich gerichteten Antrag des Klägers an die Beklagte vom 21.12.2005 betrifft, ist festzustellen, dass dieser - abstellend auf das Ende des Monats der Antragstellung - dem Kläger im Hinblick auf den mit dem Hauptantrag verfolgten und zeitlich bis zum 31.12.2005 begrenzten Anspruch auf einen Freizeitausgleich keine Vorteile verschaffen kann. 33 Ebensowenig hat der Kläger einen mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Anspruch auf die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 29.001,28 EUR für 2.464 zuviel geleistete Stunden. Denn es lag mangels Anordnung durch die Beklagte bzw. nachträglicher Genehmigung(-sfähigkeit) bereits keine Mehrarbeit i.S.d. § 78 a Abs. 2 LBG i.V.m. § 48 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) und den Regelungen der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MVergV) vor. Auch auf andere Anspruchsgrundlagen kann sich der Kläger nicht erfolgreich stützen. 34 Vgl. im Einzelnen BVerwG, Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -. 35 Der zusätzlich geltend gemachte Zinsanspruch besteht hiernach ebenfalls nicht. 36 Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Da der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, erübrigt sich sein Antrag, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären. 37 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).