6 K 3001/06

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des Vollstreckungsbetrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1 Tatbestand: 2 Die Klägerin betreibt in S. ein Fleischwerk. Sie stellt u.a. Erzeugnisse her, die sie mit den Bezeichnungen 3 mm-Fleisch und Baaderfleisch in den Verkehr bringt. Am 21.02. und am 22.03.2006 zogen Bedienstete des Beklagten, Abteilung Veterinärwesen und Lebensmittelüberwachung, Fleischproben im Betrieb der Klägerin. 3 Nach vorheriger Anhörung gab der Beklagte der Klägerin mit Ordnungsverfügung vom 27.07.2006 auf, das in ihrem Betrieb hergestellte und unter den Artikelnummern 17571 als "SA-Fleisch II Baader", 17572 als "SA-Fleisch II B", 27571 als "SW-Fleisch I SB" bezeichnete Fleisch sowie jedes auf dieselbe Art mit derselben Maschine hergestellte Produkt sowohl auf den Lieferscheinen als auch in der jeweiligen Produktspezifikation als "Separatorenfleisch" gekennzeichnet in den Verkehr zu bringen, und drohte ihr für den Fall der Zuwiderhandlung nach dem 01.08.2006 ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 EUR an. Das Chemische- und Veterinäruntersuchungsamt P. T. E. - habe mit Untersuchungsbefunden vom 13.06.2006 festgestellt, dass es sich bei den Proben um Separatorenfleisch im Sinne des Anhangs I Punkt 1.14. der EG-Verordnung 853/2004 handele, ohne als solches gekennzeichnet zu sein. In beiden Proben seien histologisch z.T. aufgelöste bzw. zerstörte Muskelfasern sowie ein signifikant erhöhter Knochenanteil von 4,50 Knochenpartikeln pro Schnitt bzw. 6,50 Knochenpartikeln pro Schnitt in der Probe "SW-Fleisch I SB Art. Nr. 27571" und damit mehr als 1,5 Knochenpartikel pro cm3 bzw. Schnitt vorgefunden worden. Dies korreliere mit den chemisch ermittelten deutlich erhöhten Calciumwerten von 434 mg/kg und 652 mg/kg; physiologisch sei für reines, nicht maschinell vom Knochen abgetragenes Muskelfleisch von einem Calciumwert vom maximal 200 mg/kg auszugehen. Das maschinell vom Knochen abgelöste Fleisch mit diesen Werten erfülle die Voraussetzungen der Legaldefinition von Separatorenfleisch. Zum Schutz der Kunden vor Täuschung und Irreführung sei die Klägerin somit gem. § 6 Abs. 3 LMKV und nach § 11 Abs. 1 Ziffer 1 LFGB verpflichtet, dieses derzeit als "Baaderfleisch", "3 mm-Fleisch" und ähnlich deklarierte Produkt auf den Lieferscheinen und Produktspezifikationen mit der Verkehrsbezeichnung "Separatorenfleisch" gekennzeichnet in den Verkehr zu bringen. 4 Mit Widerspruch vom 01.08.2006 vertrat die Klägerin die Auffassung, dass es der geforderten Deklarierung nicht bedürfe, da es sich bei den beprobten Erzeugnissen nicht um Separatorenfleisch im Sinne der EG-Verordnung handele. Zwar werde das Fleisch maschinell vom Knochen gelöst, durch den Ablöseprozess werde die Struktur der Muskelfasern jedoch weder aufgelöst noch verändert. 5 Die C. E. wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 15.09.2006 zurück und ordnete die sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 27.07.2006 an. 6 Am 18.09.2006 hat die Klägerin gegen die Anordnung des Sofortvollzuges um einstweiligen Rechtsschutz (6 L 677/06) nachgesucht. Mit Beschluss vom 02.10.2006 hat die Kammer den Antrag der Klägerin wegen offensichtlicher Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung abgelehnt; das OVG NRW hat die hiergegen eingelegte Beschwerde mit Beschluss vom 28.03.2007 (13 B 2254/06) zurückgewiesen. 7 Ebenfalls am 18.09.2006 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben. Sie macht geltend, dass es sich bei dem maschinellen Ablösen des Fleisches vom Knochen und bei dem anschließendem Baadern um zwei verschiedene Arbeitsschritte eines Herstellungsvorganges handele. Das Ablösen der Fleischreste mittels Drucks von ca. 40-60 bar erfolge sehr schonend und führe nicht zu einer Veränderung oder Auflösung der Muskelfasern. Erst beim Baadern würden Muskelstücke und Muskelteile weiter zerkleinert und danach durch eine 3mm- Scheibe geführt, wodurch das Fleisch seine endgültige Form und Beschaffenheit bekomme. Hierdurch werde die Fleischfaser zwar ggf. verändert aber nicht derart, dass es einer Auflösung nahe komme. Nicht jede Veränderung der Muskelfaser führe jedoch zur Einordnung des Fleisches als Separatorenfleisch. Namhafte Vertreter der Wissenschaft und der Bundesverband der Deutschen Fleischwarenindustrie verträten die Auffassung, dass 3 mm-Fleisch kein Separatorenfleisch darstelle. Diese Auffassung herrsche auch im Land Niedersachsen sowie in Belgien und in den Niederlanden vor. Weiterhin schütze der Erwägungsgrund 19 der einschlägigen EG- Verordnung bereits bestehende Herstellungsverfahren, denn er beziehe sich nur auf neue technologische Entwicklungen. Wegen unterschiedlicher Auslegung der EG- Verordnung 853/2004 sei die Vorabentscheidung durch den EuGH angezeigt. 8 Die Klägerin beantragt, die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 27.07.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der C. E. vom 15.09.2006 aufzuheben, 9 Der Beklagte beantragt, 10 die Klage abzuweisen. 11 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Verfahrensakte, der Akte 6 L 677/06 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der C. E. , die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. 12 Entscheidungsgründe: 13 Die Klage ist zulässig aber nicht begründet. Die angefochtene Verfügung des Beklagten vom 27.07.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der C. E. ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Das von der Klägerin hergestellte streitbefangene Fleischprodukt unterliegt im Zeitpunkt seines Inverkehrbringens der Kennzeichnungspflicht als "Separatorenfleisch". 14 Bei dem mittels einer Townsend-DMM 50-Maschine gewonnenen Fleischprodukts mit nachfolgendem Baadern hergestellten und bislang u.a. unter den Produktbezeichnungen "Baader-Fleisch" und "3 mm-Fleisch" von der Klägerin in den Verkehr gebrachten Erzeugnissen handelt es sich um Separatorenfleisch i.S.d. Definition der VO (EG) 853/2004, Anhang I, Ziffer 1.1.4.. Dies haben die erkennende Kammer und der zuständige Senat des OVG NRW in ihren Entscheidungen im Verfahren 6 L 677/06 (VG Minden) bzw. 13 B 2254/06 (OVG NRW) ausführlich dargelegt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hierauf Bezug genommen. 15 Auch nach den Ausführungen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 17.07.2007 geht die Kammer weiterhin davon aus, dass - möglicherweise bereits durch den Abschervorgang in der Townsend- DMM 50- Maschine - die Struktur der Muskelfasern = Muskelzellen im streitbefangenen Erzeugnis verändert worden ist. Das vom CVUA-OWL vom 13.06.2006 gefundene Ergebnis wird weiterhin für richtig befunden. 16 Es ist weiterhin auch nicht rechtsfehlerhaft, dass der Beklagte Proben vom Endprodukt, also von dem durch die Klägerin bislang u.a. als "3 mm-Fleisch" bezeichneten Erzeugnis gezogen hat. Denn nur dieses Endprodukt wird von der Klägerin - bislang - tatsächlich in den Verkehr gebracht. Ein unmittelbar und ausschließlich durch den Abschervorgang in der Townsend-DMM 50-Maschine gewonnenes Produkt stellt die Klägerin nicht her. Es kann also im vorliegenden Verfahren sogar dahin stehen, ob durch den Abschervorgang allein möglicherweise ein Produkt gewonnen wird, welches nicht unter die Definition der Verordnung (EG) 853/2004 fiele. 17 Rechtsgrundlage für die der Klägerin durch die streitbefangene Ordnungsverfügung auferlegte Kennzeichnungspflicht ist § 6 Abs. 3 Verordnung über die Kennzeichnung von Lebensmitteln (Lebensmittelkennzeichnungsverordnung - LMKV -) in der Fassung der Bekanntmachung vom 15.12.1999 (BGBl I S. 2464) zuletzt geändert durch Art. 3 der Verordnung zur Änderung der Fruchtsaftverordnung und anderer lebensmittelrechtlicher Vorschriften vom 09.10.2006 (BGBl I S. 2260) in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuches (Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch - LFGB -) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.04.2006 (BGBl I 945). 18 Nach dem Wortlaut des § 6 Abs. 3 LMKV sind die Zutaten von Lebensmitteln in Fertigpackungen, die dazu bestimmt sind, an Verbraucher abgegeben zu werden, mit ihrer Verkehrsbezeichnung nach Maßgabe des § 4 LMKV anzugeben. 19 Dass es sich bei dem streitbefangenen Erzeugnis der Klägerin um ein Lebensmittel gem. § 2 Abs. 2 LFGB im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 handelt, welches die Klägerin als Fertigpackung i.S.d. § 6 Abs. 1 des Eichgesetzes (EichG) durch Veräußerung an Dritte in Verkehr (§ 3 Nr.1 LFGB im Sinne des Artikels 3 Nr. 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002) bringt, bedarf keiner weiteren Darlegung. 20 Das von der Klägerin hergestellte "Separatorenfleisch" ist als solches zu kennzeichnen; die Ausnahmeregelung des § 6 Abs. Abs. 4 Nr. 1 LMKV greift nicht, da in Anlage 1 Separatorenfleisch im Sinne des Anhangs I Nr. 1.14. der Verordnung (EG) 853/2004 ausdrücklich ausgenommen ist. 21 Zwar gilt § 6 Abs. 3 LMKV ausdrücklich nur für die Zutatenliste eines Lebensmittels. Durch Artikel 3 der Verordnung zur Änderung der Fruchtsaftverordnung und anderer lebensmittelrechtlicher Vorschriften vom 09.10.2006 wird im Gegensatz zu vorher jedoch nicht mehr auf die Fleischhygieneverordnung verwiesen, sondern nunmehr auf die Verordnung (EG) 853/2004 Anhang I Nr. 1.14.. Damit ist der Begriff "Separatorenfleisch" nicht mehr nur in Rahmen von Fleischhygienevorschriften zu verwenden, sondern bei der Lebensmittelkennzeichnung insgesamt. 22 Vgl. Hildebrandt und Köpernik: "Deklaration von Separatorenfleisch" in "Fleischwirtschaft", Heft 06/2007 Seite 21 ff. 23 Eine von der Kennzeichnung des streitbefangenen Produktes als "Separatorenfleisch" abweichende Bezeichnung verstößt gegen § 11 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 LFGB. Danach ist es u.a. verboten, Lebensmittel unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen, wobei eine Irreführung insbesondere dann vorliegt, wenn bei einem Lebensmittel zur Täuschung geeignete Bezeichnungen, Angaben, Aufmachungen, Darstellungen oder sonstige Aussagen über Eigenschaften, insbesondere über Art, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung, Herkunft oder Art der Herstellung oder Gewinnung verwendet werden. 24 Zwar ist nicht jedes Inverkehrbringen unter Verstoß gegen Kennzeichnungsvorschriften zugleich ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 LFGB. Das ist jedoch dann der Fall, wenn - wie hier - andere als durch die Lebensmittelkennzeichnungsverordnung vorgeschriebene Bezeichnungen gewählt werden, 25 vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Loseblattkommentar, LMKV (Gliederungsnummer C 110), Vorbemerkung III A, 26 da diese geeignet sind, den Abnehmer zumindest über die Art der Herstellung und die Beschaffenheit zu täuschen. Die von der Klägerin bislang verwendeten Bezeichnungen für das streitbefangene Produkt lassen nicht eindeutig erkennen, dass es sich tatsächlich um "Separatorenfleisch" im Sinne der Verordnung (EG) 853/2004, Anhang I Nr. 1.14. handelt. 27 Zur Beurteilung, ob bei der Bezeichnung von Lebensmitteln irreführende Bezeichnungen verwendet werden, ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher dies wahrscheinlich auffassen wird. 28 Vgl. z.B. EuGH vom 16.7.1998 Slg. 1998, I-4681 = LRE 35, 70 m.w.N.; vom 13.1.2000, NJW 2000, 1173 = DVBl 2000, 547. 29 Dabei kann die Kammer aus eigener Sachkunde die Eignung zur Täuschung feststellen, insbesondere bedarf es im vorliegenden Fall keiner Feststellung der Verbrauchererwartung durch ein Umfragegutachten. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat a.a.O. entschieden, dass die Gerichte in der Regel selbst beurteilen können, ob eine Bezeichnung, Abbildung oder Werbeaussage für den genannten Durchschnittsverbraucher irreführend ist; nur bei besonderen Schwierigkeiten kommt danach die Ermittlung durch ein Sachverständigengutachten oder eine Verbraucherbefragung in Betracht. Solche Schwierigkeiten liegen hier nicht vor. 30 Die Kammer ist davon überzeugt, dass die Bezeichnung von Separatorenfleisch mit den von der Klägerin bisher gewählten Bezeichnungen nicht nur die Gefahr birgt, dass das streitbefangene Produkt an zur Weiterverarbeitung von Separatorenfleisch nicht zugelassene Betriebe verkauft wird, sondern dass auch insbesondere diese Bezeichnungen geeignet sind, in einem Durchschnittsendverbraucherverbraucher, der sich über die Zutaten des Fleischproduktes anhand des Etiketts informiert, die - falsche - Vorstellung erwecken, zur Herstellung des Enderzeugnisses sei ein höherwertiges Fleischprodukt verwendet worden. 31 Die Kammer hält das gefundene Ergebnis für eindeutig. Ein Anlass zur Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH besteht demnach nicht. 32 Vgl. zu den Voraussetzungen für das Einholen einer Vorabentscheidung: EuGH, Urteil vom 06.10.1982 - 283/81 -, bei juris. 33 Die von der zuständigen Kreisordnungsbehörde gem. § 14 OBG getroffene Maßnahme ist auch hinreichend bestimmt, verhältnismäßig und geeignet, die festgestellten Verstöße zu unterbinden. 34 Gegen die Androhung eines Zwangsgeldes gibt es nichts zu erinnern. 35 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.