3 L 47/02

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 15. Januar 2002 gegen die luftaufsichtsrechtliche Verfügung der Antragsgegnerin vom 8. Januar 2002 wird wiederhergestellt. 2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Der Streitwert wird auf 80.000,00 Euro festgesetzt. 4. Der Tenor zu 1. soll den Beteiligten telefonisch vorab mitgeteilt werden. Gründe: Der gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gestellte Antrag ist zulässig und begründet. Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO können die Verwaltungsgerichte die aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt ganz oder teilweise wiederherstellen. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung gegen das Interesse des Antragstellers abzuwägen, von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob die angegriffene Entscheidung offensichtlich rechtmäßig oder offensichtlich rechtswidrig ist, weil an der sofortigen Vollziehung offensichtlich rechtmäßiger Entscheidungen regelmäßig, an der sofortigen Vollziehung offensichtlich rechtswidriger Entscheidungen niemals ein öffentliches Interesse besteht. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendig summarische Überprüfung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist auch auf Grund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des Hauptverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt. Hier überwiegt das Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung der angegriffenen luftaufsichtsrechtlichen Verfügung vorläufig verschont zu bleiben, weil diese Verfügung bei der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nur möglichen und gebotenen überschlägigen Prüfung offensichtlich rechtswidrig ist. Die Errichtung und der Betrieb der Windkraftanlage in E. , Gemarkung A. , durch die Antragstellerin sind gedeckt durch die ihr erteilte wirksame und - jedenfalls was die hier zu prüfenden luftaufsichtsrechtlichen Belange angeht - rechtmäßige Baugenehmigung des Landrats des Kreises L. vom 19. September 2001. Eine Einschränkung des Betriebs der Windkraftanlage auf Grund von luftaufsichtsrechtlichen Belangen könnte hiernach nur durch einen - gegebenenfalls entschädigungspflichtigen - Widerruf der Baugenehmigung oder durch deren Einschränkung, möglicherweise auch durch eine ebenfalls eine Entschädigung auslösende Maßnahme nach § 16 des Luftverkehrsgesetzes - LuftVG - geschehen - alles dies ist hier nicht erfolgt -, nicht aber durch eine luftaufsichtsrechtliche Verfügung nach § 29 LuftVG. Weiter lässt sich jedenfalls derzeit nicht feststellen, dass die gemäß § 29 Abs. 1 S. 2 LuftVG erlassene luftaufsichtsrechtliche Verfügung zur Abwehr einer konkreten Gefahr erforderlich ist. Schließlich hat die Antragsgegnerin weder dies noch die bisher erkennbaren nachteiligen Auswirkungen der verfügten dauerhaften Arretierung auf die Windkraftanlage in ausreichender Weise in ihre Ermessensentscheidung einbezogen. Die Baugenehmigung des Landrats des Kreises L. vom 19. September 2001 für die Windkraftanlage der Antragstellerin in E. , Gemarkung A. , ist nicht unter Verstoß gegen § 14 Abs. 1 LuftVG ohne eine erforderliche Zustimmung der Luftfahrtbehörden erteilt worden. Eine solche Zustimmung hat die Antragsgegnerin zwar nicht ausdrücklich erklärt. Sie gilt aber als erteilt, weil der Kreis L. der Antragsgegnerin im Vorbescheidsverfahren mit Schreiben vom 5. März 2001, bei der Antragsgegnerin eingegangen am 7. März 2001, eine Ausfertigung der Antragsunterlagen mit der Bitte um Stellungnahme auf Grund der durch das Vorhaben berührten fachlichen Belange übersandt hat, worauf die Antragsgegnerin lediglich, ohne dass sie eine Verlängerung der in § 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG geregelten Äußerungsfrist beantragt hätte oder dass diese Frist gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 LuftVG vom Landrat des Kreises L. als der für die Baugenehmigung zuständigen Behörde verlängert worden wäre, eine Äußerung nach etwa sechs bis acht Wochen angekündigt hat, womit diese Äußerung durchaus noch innerhalb der gesetzlichen Frist von zwei Monaten hätte erfolgen können. Tatsächlich ist es dann zu einer Äußerung der Antragsgegnerin zu dem Vorhaben der Antragstellerin nicht mehr gekommen. Als die Antragsgegnerin am 18. Juni 2001 den der Deutschen Flugsicherung GmbH - Abt. FLF - erteilten Begutachtungsauftrag mit der ihr vom Landrat des Kreise L. unrichtig oder doch missverständlich übermittelten Begründung, dass die Anlage in der vorliegenden Form aus anderen Gründen nicht zur Ausführung komme, zurückgenommen hat, hatte dies keine rechtliche Bedeutung mehr, da die Zustimmung gemäß § 14 Abs. 1 i. V. m. § 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG bereits seit dem 8. Mai 2001 als erteilt galt. Hieraus hat der Landrat des Kreises L. die zutreffende Folgerung gezogen, als er die in seinem Vorbescheid vom 23. Mai 2001 enthaltene Nebenbestimmung, dass Anforderungen aus der Berücksichtigung des Luftverkehrsrechts nicht geprüft worden seien, auf den Widerspruch der Antragstellerin mit Änderungsbescheid vom 13. Juli 2001 aufgehoben hat. Da der Landrat des Kreises L. hiernach in seinem Vorbescheid auch insoweit rechtmäßig mit bindender Wirkung vorab entschieden hatte, bedurfte es hinsichtlich des nachfolgenden Antrags der Antragstellerin auf Erteilung einer Baugenehmigung für die dem Vorbescheid entsprechende Windkraftanlage keiner erneuten Zustimmung der Antragsgegnerin gemäß § 14 Abs. 1 LuftVG, deren Erklärung der Landrat des Kreises L. mithin vor Erteilung seiner Baugenehmigung vom 19. September 2001 mit Recht nicht abgewartet hat. Die Frage, ob Sonderbehörden die von ihnen wahrzunehmenden Belange intern, ohne Außenwirkung in dem Genehmigungsverfahren einer anderen, etwa einer Baugenehmigungsbehörde zur Geltung bringen, der Genehmigung also eine Konzentrationswirkung zukommt, oder ob die Genehmigung der anderen Behörde vorbehaltlich von der Sonderbehörde zu treffender Maßnahmen ergeht, hängt von der jeweiligen gesetzlichen Regelung ab und mag im Einzelfall zweifelhaft sein. Für die vorliegende Sache ist die Rechtslage aber auf Grund des Zustimmungserfordernisses gemäß § 14 Abs. 1 LuftVG i. V. m. der Fiktion der Zustimmung, wenn diese nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens verweigert wird (vgl. § 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG), hinreichend deutlich im erstgenannten Sinne zu entscheiden. Mit dem Zustimmungserfordernis werden weder materiell-rechtliche noch verfahrensrechtliche Beziehungen zwischen dem Bauherrn und der Luftfahrtbehörde geschaffen; es handelt sich vielmehr um eine Ordnung der Zusammenarbeit von Baugenehmigungsbehörde und Luftfahrtbehörde bei der Erteilung einer Baugenehmigung. Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 1965 - IV C 30.65 - ; Hofmann/Grabherr, Luftverkehrsgesetz, Stand: August 2001, § 12 RNrn. 25, 28; Giemulla/Schmid, Luftverkehrsgesetz, Stand: April 1998, § 12 RNr. 11. Die tatsächlich erteilte oder fingierte Zustimmung der Luftfahrtbehörde zur Errichtung eines Bauwerks, das eine Höhe von 100 Metern über der Erdoberfläche überschreitet, hat aber insofern "Außenwirkung", als dadurch das sonst aus § 14 Abs. 1 LuftVG zu entnehmende, an die zuständige Baugenehmigungsbehörde gerichtete Verbot, die Baugenehmigung zu erteilen, entfällt. Hiernach können luftaufsichtsrechtliche Belange, die in Übereinstimmung mit dem Luftverkehrsgesetz auf Grund einer tatsächlich erklärten oder nach dem Gesetz fingierten Zustimmung der zuständigen Luftfahrtbehörde ihre verbindliche Berücksichtigung in einer wirksamen und rechtmäßigen Baugenehmigung gefunden haben, nicht mehr abweichend davon in einer auf die luftaufsichtsrechtliche Generalklausel des § 29 Abs. 1 Satz 2 LuftVG gestützten Verfügung geregelt werden, wie dies die Antragsgegnerin getan hat. Überhaupt gilt die in § 29 Abs. 1 S. 2 LuftVG enthaltene polizeirechtliche Generalklausel nur im Rahmen der Gesetze; sie ist auch subsidiär gegenüber den Spezialklauseln der Luftrechtsvorschriften selbst, das heißt, sie kommt nicht zum Zuge, wenn das Luftverkehrsgesetz selbst oder die zu seiner Durchführung erlassenen Rechtsvorschriften ihrerseits schon nähere Regelungen zu einem Rechtsgebiet getroffen haben, vgl. Hofmann/Grabherr, Luftverkehrsgesetz, Stand: August 2001, § 29 RNrn. 13; Giemulla/Schmid, Luftverkehrsgesetz, Stand: April 1998, § 29 RNr. 3, was für die vorliegende Sache etwa in § 14 Abs. 1 beziehungsweise in § 16 Abs. 1 LuftVG der Fall ist. Voraussetzung für den Erlass einer auf § 29 Abs. 1 Satz 2 LuftVG gestützten Luftaufsichtsverfügung ist darüber hinaus, dass diese zur Bekämpfung einer konkreten Gefahr erforderlich ist, dass eine Gefahr für den Luftverkehr im einzelnen bevorsteht und abgewehrt werden muss. Vgl. Hofmann/Grabherr, Luftverkehrsgesetz, Stand: August 2001, § 29 RNrn. 11; Giemulla/Schmid, Luftverkehrsgesetz, Stand: April 1998, § 29 RNr. 30, soweit es die Gefährdung persönlicher Rechtsgüter betrifft. Hier lässt sich derzeit nicht feststellen, dass die gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 LuftVG erlassene luftaufsichtsrechtliche Verfügung zur Abwehr einer solchen konkreten Gefahr erforderlich ist. Das gilt vor allem für die Zeiten, außerhalb derer das Streckennetz des militärischen Nachttiefflugsystems beflogen wird, was mit zusätzlicher Ausnahme der Feiertage lediglich jeweils montags bis donnerstags in der Zeit von Sonnenuntergang + 30 Minuten bis 24.00 Uhr Ortszeit der Fall ist, das heißt wöchentlich etwa 20 Stunden und damit nur ein Achtel der Gesamtzeit. Dass unter Berücksichtigung der Belange des militärischen Nachttiefflugsystems keine Bedenken bestehen gegen den Betrieb der Windkraftanlage der Antragstellerin außerhalb der Nachttiefflugzeiten, hat die Wehrbereichsverwaltung West der Antragsgegnerin gegenüber in ihrem Schreiben vom 16. Januar 2002 ausdrücklich erklärt. Gründe dafür, dass die Antragsgegnerin ihre Maßnahme nicht entsprechend zeitlich eingeschränkt hat, sind der angegriffenen Verfügung vom 8. Januar 2002 nicht zu entnehmen und auch sonst nicht erkennbar. Fehlt es auch aus diesem Grunde jedenfalls für die weit überwiegende Zeit an einer ausreichenden gesetzlichen Rechtfertigung für die Anordnung, die Windkraftanlage in E. , Gemarkung A. , ohne zeitliche Einschränkung still zu legen und die Flügel in der Form eines Ypsilons zu arretieren, so kann die Maßnahme auch nicht im Übrigen als rechtmäßig aufrechterhalten werden. Nach § 29 Abs. 1 S. 2 LuftVG ist nämlich eine Ermessensentscheidung zu treffen, und der angegriffenen Verfügung vom 8. Januar 2002 ist nicht zu entnehmen, dass und mit welcher Begründung die Antragsgegnerin sie gegebenenfalls mit einem derart eingeschränkten Regelungsgehalt aufrechterhalten will. In ihrem Schriftsatz vom 16. Januar 2002 hat sich die Antragsgegnerin eine Ermessensentscheidung mit dem Inhalt, die Stilllegungsverfügung auf die Zeiten der militärischen Nachtiefflüge zu beschränken, sogar ausdrücklich offen gehalten und nur für den Fall angekündigt, dass die Deutsche Flugsicherung GmbH - DFS - insoweit eine positive Stellungnahme abgibt. Weiter ist sogar für die Zeiten, in denen militärische Nachttiefflüge im Bereich der Windkraftanlage der Antragstellerin in E. , Gemarkung A. , stattfinden, zweifelhaft, ob die als Voraussetzung für eine luftaufsichtsrechtliche Verfügung nach § 29 Abs. 1 S. 2 LuftVG zu fordernde konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit gegeben ist, und zwar auch dann, wenn man eine nach den militärischen Erfordernissen zu gewährleistende Mindestflughöhe von 2.500 Fuß zuzüglich einer Sicherheitsmindesthöhe von 1.000 Fuß zu Grunde legt, wobei die Windkraftanlage dann möglicherweise mit etwa 16 m in die Sicherheitsmindesthöhe hineinragen würde. Nach den Nebenbestimmungen MA 14, MA 15 und MA 16 zu der Baugenehmigung des Landrats des Kreises L. vom 19. September 2001, bezüglich derer das beschließende Gericht mangels gegenteiliger Äußerungen der Beteiligten davon ausgeht, dass sie vor der Inbetriebnahme der Windkraftanlage tatsächlich umgesetzt worden sind, ist nicht nachvollziehbar, weshalb sich die Gefahr eines Zusammenstoßes eines Militärflugzeugs mit den Flügeln der Windkraftanlage jederzeit - wenn auch mit einer geringen Wahrscheinlichkeit - sollte verwirklichen können. Hiernach ist die Windkraftanlage nämlich mit einer Nachtkennzeichnung versehen, unter Angabe ihrer geographischen Standortkoordinaten, ihrer Höhe über Grund und über Normal Null und ihrer Hindernisbefeuerung als Luftfahrthindernis veröffentlicht worden, und schließlich sind der zuständigen Wehrbereichsverwaltung III noch - schon vor Baubeginn - die Art des Hindernisses, sein Standort, die Höhe über Grund und über Normal Null, die Art der Kennzeichnung und der Tag der geplanten Fertigstellung übermittelt worden. Unter Beachtung dieser weitgehend von ihr selbst vorgeschlagenen Nebenbestimmungen geht auch die Deutsche Flugsicherung GmbH in ihrer Stellungnahme gegenüber der Antragsgegnerin vom 7. September 2001 erkennbar nicht von der Gefahr einer Kollision zwischen einem Flugzeug und der Windkraftanlage aus, teilt vielmehr nur unbestimmt mit, dass aus militärischen Flugsicherungsgründen eine Bauhöhe von 457,00 m über Normal Null nicht überschritten werden dürfe. Die Wehrbereichsverwaltung III spricht in ihrem an den Landrat des Kreises L. gerichteten Schreiben vom 6. September 2000 auch nicht davon, dass der Streckenabschnitt des Nachttiefflugsystems unter Inkaufnahme der Gefahr einer Kollision mit der Windkraftanlage weiter beflogen werden solle, sondern dass das Tiefflugsystem - in welcher Weise auch immer - angepasst werden müsste, um die Sicherheitsmindesthöhe einhalten zu können. Ob hiernach die - nicht näher dargelegte - Gefahr, dass die Ausbildungs- und Übungsziele der militärischen Nachttiefflüge wegen der zwischenzeitlich errichteten Windkraftanlage der Antragstellerin möglicherweise nicht mehr vollständig erreicht werden können, ernsthaft anzunehmen ist und eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellen kann, ist zweifelhaft. Dies bedarf aber keiner Entscheidung, denn die Antragsgegnerin führt in ihrer Verfügung vom 8. Januar 2002 eine hierdurch gegebene Störung zwar an, die getroffene Ermessensentscheidung ist aber auch in dem Fall, dass es diese Störung oder Gefahr abzuwenden gilt, rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin in ihre Abwägung gegen die privaten Interessen der Antragstellerin in erster Linie die - nach den vorstehenden Ausführungen wohl nicht bestehende - Gefahr für Leib, Leben und Gesundheit der Flugzeugbesatzungen und dritter Personen eingestellt hat. Schließlich hat die Antragsgegnerin auch die von der Antragstellerin umfangreich vorgetragenen Schäden für die Windkraftanlage, die bei deren dauerhafter Arretierung nachvollziehbar zu erwarten sind, keinesfalls in ausreichender Weise in ihre Ermessensentscheidung einbezogen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergeht nach §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG unter Anlehnung an die Streitwertfestsetzung für eine Klage auf Erteilung einer Baugenehmigung für eine Windkraftanlage, bei der die Rechtsprechung, wenn nicht im Einzelfall eine Wirtschaftlichkeitsberechnung einen konkreten wirtschaftlichen Nutzwert der Anlage ergibt, regelmäßig von einem Zehntel des Substanzwertes ausgeht. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 1999 -7 A 2499/96-. In der vorliegenden Sache betragen die Herstellungskosten 3.125.000 DM oder etwa 1.600.000 Euro. Ein Zehntel dieses Betrages ist sodann gemäß § 20 Abs. 3 GKG auf die Hälfte, also auf ein Zwanzigstel, zu reduzieren.