3 K 899/98

Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Zulassung zum C1. Markt 1998 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts erneut zu entscheiden. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht der Kläger zuvor in dieser Höhe Sicherheit leistet. Tatbestand: Der geschäftlich in I. ansässige Kläger betreibt einen Ausschankstand mit den Ausmaßen 11 x 10 m. Sein Antrag auf Zulassung zum C1. Markt, den die Stadt M. in der Zeit vom 3. bis 6.9.1998 veranstaltet, ging am 31.10.1997 bei dem Beklagten ein. Der Marktausschuß beschloß in seiner Sitzung vom 8.12.1997 die Zulassung von insgesamt 12 Ausschankständen. Daraufhin lehnte der Beklagte die Bewerbung des Klägers zunächst mit Schreiben vom 22.12.1997 formlos, sodann mit Bescheid vom 14.1.1998 förmlich ab: Es hätten 30 Bewerbungen vorgelegen. Der Marktausschuß habe die Zahl der Getränkestände auf 12 begrenzt. Das habe eine Auswahl unter den Bewerbern erforderlich gemacht. Dabei sei der Kläger unberücksichtigt geblieben. Mit Schreiben vom 10.2.1998 rügte der Kläger die seines Erachtens mangelnde inhaltliche Aussagekraft der Begründung des Bescheides des Beklagten vom 14.1.1998. Der Beklagte wies den als solchen verstandenen Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 12.2.1998 zurück: Für einen Stand mit den Maßen 11 x 10 m, wie sie der Stand des Klägers aufweise, stehe nur ein einziger Platz zur Verfügung. Hierfür sei nach dem Merkmal der Attraktivität der Stand "C2. -Treff" der C2. -Brauerei zugelassen worden. Das solle auch zukünftig so sein. Der Stand solle allerdings mit wechselnden Wirten besetzt werden. Der Kläger hat am 9.3.1998 Klage erhoben: Im Bescheid vom 14.1.1998 seien überhaupt keine Ablehnungsgründe genannt worden. Im Widerspruchsbescheid vom 12.2.1998 werde als einziges Kriterium die Attraktivität genannt. Weshalb die Attraktivität des zugelassenen Standes höher sein solle als die seines Standes, sei nicht mitgeteilt worden. Der Kläger, der sich zunächst eines strikten Zulassungsanspruchs berühmt hat, beantragt nunmehr, den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 14.1.1998 und des Widerspruchsbescheides vom 12.2.1998 zu verpflichten, über seinen, des Klägers, Antrag auf Zulassung mit einem Ausschankstand zum C1. Markt 1998 unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer erneut zu entscheiden. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er trägt zur Begründung vor: Attraktivität, wie sie der Marktausschuß als Auswahlkriterium zugrunde gelegt habe, umfasse nicht nur die sichtbare Gestaltung der konkurrierenden Stände, sondern auch die Fähigkeit, den Marktbesuchern ein Gefühl der Heimatverbundenheit zu vermitteln. Da die Marktbesucher überwiegend aus M. und Umgebung kämen, führe der zuletzt genannte Gesichtspunkt zwangsläufig zu einer bevorzugten Zulassung von Ausschankständen der ortsansässigen Brauerei C2. , wobei die Stände eigenverantwortlich von bekannten und bewährten Wirten sowie von Neubewerbern betrieben würden. In der Tat seien 1998 zwei Neubewerber zugelassen worden, die allerdings keinen Stand in der Größenordnung des Standes des Klägers betrieben. Insoweit stehe nur ein einziger Platz zur Verfügung, um den sich drei Bewerber einschließlich des Klägers bemüht hätten. Was die äußere Gestaltung ihrer Stände angehe, so seien keine gravierenden Unterschiede festzustellen gewesen. Der Marktausschuß habe deshalb auf die in dem Stand der C2. - Brauerei zum Ausdruck kommende Heimatbezogenheit, den örtlichen Bezug der Biermarke und den Bekanntheitsgrad des Betreiberwirtes abgestellt, um den Marktbesuchern ein "heimisches Gefühl" zu vermitteln. Der "C2. -Treff" solle auch in Zukunft ein fester Treff- und Anziehungspunkt für die einheimischen Besucher sein; er solle zum festen Bestandteil des C1. Marktes werden. Es könnten sich alle Bewerber darum bemühen, diesen Stand bewirtschaften zu dürfen. Im übrigen stehe derzeit nicht fest, ob es auch in Zukunft bei einem einzigen Stellplatz in der für den Ausschankstand des Klägers benötigten Größe bleiben werde. Dazu trägt der Kläger vor: Gefühle der Heimatverbundenheit, wie sie die ortsansässige Brauerei vermitteln solle und wie sie die Marktbesucher empfinden sollten, hätten nichts mit dem Auswahlkriterium der Attraktivität zu tun. Die gegenteilige Interpretation des Merkmals der Attraktivität durch den Beklagten stelle nichts anderes dar als die unzulässige Bevorzugung eines ortsansässigen Unternehmens. Daß tatsächlich letzteres der Fall sei, zeige die Ankündigung des Beklagten, den "C2. -Treff" auch in Zukunft als einzigen Stand der hier fraglichen Größenordnung zuzulassen, obwohl über die Attraktivität der dann konkurrierenden Stände jetzt noch nichts bekannt sein könne. Im übrigen wolle er mit einem eigenen Ausschankstand an dem Markt teilnehmen. Mit der bloßten Bewirtschaftung eines fremden Standes sei es für ihn nicht getan. Wegen des Sach- und Streitstandes im einzelnen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Kammer sieht in dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Bescheidungsantrag keine Klagerücknahme zum Teil, sondern die Klarstellung eines zuvor noch nicht endgültig formulierten Klagebegehrens; sie stellt das Verfahren deshalb nicht teilweise ein. Die Klage ist zulässig und begründet. Die Zulassung zu einem gemäß § 69 Abs. 1 GewO festgesetzten Markt im Sinne von § 68 Abs. 2 GewO stellt, wenn die Aufnahmekapazität des Marktgeländes nicht für alle Bewerber ausreicht und deshalb eine Auswahl vorgenommen werden muß (vgl. § 70 Abs. 3 GewO), eine Ermessensentscheidung dar. Als solche bedarf sie einer Begründung, bei der gemäß § 39 Abs. 1 VwVfG nicht nur die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen sind, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben, sondern auch die Gesichtspunkte darzulegen sind, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Fehlt es hieran, so ist der Verwaltungsakt (formal) rechtswidrig. Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Das Schreiben vom 22.12.1997 enthielt lediglich die Feststellung, daß der Kläger für den Markt 1998 nicht berücksichtigt werden könne; aus welchen Gründen und aufgrund welcher Überlegungen die Ablehnung erfolgte, sagte es nicht. Das tut auch der ablehnende Bescheid vom 14.1.1998 nicht, der eingangs allgemein gehaltene Bemerkungen zur Rechtslage sowie zur Notwendigkeit einer Auswahlentscheidung enthält, aber schon deren Kriterien und erst recht nicht die angeblich für einen anderen Bewerber und gegen den Kläger sprechenden Gründe nennt. Das Fehlen der nach § 39 Abs. 1 VwVfG vorgeschriebenen Begründung läßt darüber hinaus vermuten, daß Ermessenserwägungen in bezug auf die Bewerberauswahl nicht angestellt worden sind. Der anzunehmende Ermessensnichtgebrauch bedeutet, daß der ablehnende Bescheid vom 14.1.1998 auch materiell rechtswidrig ist. Die genannten Fehler haben im Widerspruchs- oder Klageverfahren keine Berichtigung gefunden. Der Bürgermeister, der ohne Beteiligung des Marktausschusses über den Widerspruch entschieden hat, ist nicht Widerspruchsbehörde. Er ist auch nicht befugt, die Entscheidung des Marktausschusses im Klageverfahren von sich aus anders bzw. erstmals mit Ermessensüberlegungen zu versehen. Der Bescheid vom 14.1.1998 war deshalb sowohl wegen formaler als auch wegen materieller Rechtswidrigkeit aufzuheben. Die Aufhebung bedeutet, daß über den Antrag des Klägers auf Zulassung zum C1. Markt 1998 erneut zu entscheiden sein wird. Das wird - den vorstehenden Ausführungen entsprechend - unter pflichtgemäßer Ausübung des bestehenden Auswahlermessens und anschließender Darstellung der angestellten Überlegungen ihrem wesentlichen Inhalt nach zu geschehen haben. In diesem Zusammenhang wird an die in der mündlichen Verhandlung geäußerten Vorbehalte der Kammer in bezug auf die geübte Zulassung des Ausschankstandes "C2. - Treff" der C2. -Brauerei erinnert. Es erscheint nicht unbedenklich, die "Attraktivität", ein nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Münster an sich durchaus einschlägiges Auswahlkriterium (vgl. Urt. v. 27.5.1993 - 4 A 2800/92 (GewArch 1994 S. 25); Urt. v. 12.11.1990 - 4 A 1731/89 (GewArch 1991 S. 113)), eines Ausschankstandes mit der zum Ausschank gelangenden einheimischen Biermarke zu begründen, die bei den Marktbesuchern heimatliche Gefühle hervorrufe. Vieles spricht dafür, daß es sich bei der geübten Vergabepraxis, wie sie sich in der mündlichen Verhandlung dargestellt hat, in Wirklichkeit um die unzulässige Bevorzugung eines ortsansässigen Produzenten und dessen Produktes handelt. Der "C2. -Treff" der C2. -Brauerei erscheint gewissermaßen als "gesetzt", so daß es möglicherweise nur noch darum gehen soll, welcher (einheimische) Wirt, der der genannten Biermarke verpflichtet ist, ihn unter welchen weitgehend von der C2. -Brauerei bestimmten Bedingungen jeweils betreiben darf. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.