1 S 196/14 Me

Leitsatz: 1. Das Verwaltungsgericht kann auf Antrag die Ersatzzwangshaft anordnen, was jedoch nicht bedeutet, dass sie in jedem Fall als Folge eines uneinbringlichen Zwangsmittels angeordnet werden darf, sondern sie muss unter Berücksichtigung aller erheblichen Umstände gerechtfertigt erscheinen und verhältnismäßig sein.(Rn.19) 2. Ein festgesetztes Zwangsgeld ist uneinbringlich, wenn seine Beitreibung trotz intensiver Bemühungen der Behörde erfolglos geblieben oder der Vollstreckungsschuldner zahlungsunfähig ist.(Rn.21) 3. Da der Wortlaut des § 49 ThürVwZVG (juris: VwZVG TH 2009) für den Nachweis der Uneinbringlichkeit keine bestimmte Form verlangt, ist die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung des Vollstreckungsschuldners nicht notwendigerweise Voraussetzung.(Rn.21) I. Auf Antrag des Vollstreckungsgläubigers wird gegen den Antragsgegner und Vollstreckungsschuldner die Ersatzzwangshaft für die Dauer von sieben Tagen angeordnet. II. Zur Vollstreckung der Ersatzzwangshaft wird gegen den Antragsgegner und Vollstreckungsschuldner Haftbefehl erlassen. III. Der Antragsgegner und Vollstreckungsschuldner trägt die Kosten des Verfahrens. IV. Der Streitwert wird auf 2.500,- € festgesetzt. I. 1. Der Antragsteller begehrt mit seinem Antrag die Anordnung der Ersatzzwangshaft und den Erlass eines Haftbefehls. Nachdem das Thüringer Landesverwaltungsamt (im Folgenden: LVwA) den Antragsgegner zweimal erfolglos zu der beabsichtigten Gewerbeuntersagung wegen Steuerschulden von ca. 23.000,- € angehört hatte, untersagte es ihm mit Verfügung vom 19.07.2013 die selbständige Ausübung des Gewerbes "Verkauf von vorgehängt hinterlüfteten Fassadensystemen, moderne Bauelemente, Dach" auf Dauer (Nr. 1). Ferner untersagte es zugleich jede andere selbständige Gewerbeausübung sowie jede Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person (Nr. 2). Zugleich wurde dem Antragsgegner für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Nr. 1 der Verfügung ein Zwangsgeld von 2.500,- € angedroht, falls nach Ablauf eines Monats nach Eintritt der Vollziehbarkeit der Verfügung das untersagte Gewerbe noch betrieben/ausgeübt werden sollte und er darauf hingewiesen, dass im Falle der Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes gerichtlich Ersatzzwangshaft angeordnet werden kann. Hinsichtlich der Gründe wird auf die Untersagungsverfügung Bezug genommen; diese wurde dem Antragsgegner mittels Zustellungsurkunde am 20.07.2013 zugestellt. Die Untersagungsverfügung wurde mit Ablauf des 20.08.2013 bestandskräftig. Daraufhin forderte das LVwA den Antragsgegner unter dem 26.09.2013 auf, sein Gewerbe bis zum 04.10.2013 beim Landkreis Schmalkalden-Meiningen abzumelden und ihm den Nachweis hierüber in Kopie vorzulegen. Nachdem der Antragsgegner dem nicht nachgekommen war, setzte das LVwA mit Bescheid vom 09.10.2013 das angedrohte Zwangsgeld von 2.500,- € fest (Nr. 1) und drohte für den Fall, dass das Zwangsgeld uneinbringlich sei und weiter gegen Nr. 1 des Untersagungsbescheides verstoßen werde, die Ersatzzwangshaft an. Auf die Gründe des Bescheides, der dem Antragsgegner mittels Zustellungsurkunde am 11.10.2013 zugestellt wurde, wird Bezug genommen. Auf Grund eines Amtshilfeersuchens vom 25.11.2013 zur Beitreibung des festgesetzten Zwangsgeldes von 2.500,- € suchte ein Vollziehungsbediensteter des Finanzamtes Suhl am 02.12.2013 den Antragsgegner auf. Dem Rechenschaftsbericht des Vollziehungsbeamten ist zu entnehmen, dass die Zahlungsaufforderung hinterlassen wurde, die Vollstreckung ohne Erfolg verlief, der Schuldner unbekannt verzogen ist, pfändbare bewegliche Sachen nicht vorhanden und Forderungen und sonstige Vermögensrechte nicht festgestellt worden sind sowie das Finanzamt eigene uneinbringliche Forderungen hat. Mit Schreiben vom 01.04.2014 teilte das Finanzamt Suhl dem LVwA mit, dass ihm zu der Gewerbeuntersagung bis heute keine Abmeldung vorliege. Der Antragsgegner habe gegenüber dem Vollziehungsbeamten des Finanzamtes am 28.03.2014 zu Protokoll gegeben, dass er die gewerbliche Tätigkeit "Fassadenbau" ausübe. Daher sei davon auszugehen, dass er sich nicht an die Untersagung halte und das Gewerbe weiter ausübe. Auf Nachfrage teilte die untere Gewerbebehörde beim Landkreis Schmalkalden-Meiningen dem LVwA unter dem 09.04.2014 mit, dass der Antragsgegner bisher weder sein stehendes Gewerbe abgemeldet, noch seine am 11.11.2013 widerrufene Reisegewerbekarte zurückgegeben habe, weswegen gegen ihn mit Datum vom 04.12.2013 ein Zwangsgeld von 500,- € festgesetzt worden sei. Daraufhin forderte das LVwA den Antragsgegner unter dem 10.04.2014 letztmalig auf, die Untersagungsverfügung zu beachten, den Gewerbebetrieb unverzüglich einzustellen und das Gewerbe bis spätestens 30.04.2014 abzumelden sowie jegliche Gewerbetätigkeit einzustellen. Zugleich wurde er für den Fall der Nichtbeachtung darauf hingewiesen, dass Ersatzzwangshaft beantragt werde. 2. Am 23.05.2014 hat das LVwA beim Verwaltungsgericht Meiningen beantragt, gegen den Antragsgegner die Ersatzzwangshaft anzuordnen und Haftbefehl zu erlassen. Das Zwangsgeld sei uneinbringlich, Beitreibungsversuche seien erfolglos geblieben. Mildere und geeignetere Mittel zur Durchsetzung des Gewerbeuntersagungsbescheides stünden nicht zur Verfügung, insbesondere seien keine Mittel verfügbar, die den Antragsgegner nicht unmittelbar in Anspruch nähmen, denn die Einhaltung der Gewerbeuntersagung sei eine höchstpersönliche Verpflichtung, die nicht ersatzhalber durch Dritte erfüllt werden könne. Der Antrag mit der gerichtlichen Verfügung und Anhörung (Blatt 6 GA) wurde dem Antragsgegner gegen Zustellungsurkunde am 28.05.2014 zugestellt. Eine Äußerung erfolgte nicht. Wegen der Einzelheiten wird auf die Behördenvorgänge (2 Heftungen) und die Gerichtsakte Bezug genommen. Diese waren Gegenstand der Beratung und Entscheidung. II. Der zulässige Antrag ist begründet. Dem Antrag auf Anordnung der Ersatzzwangshaft gegen den Antragsgegner war für die aus dem Tenor ersichtliche Dauer zu entsprechen. Nach § 49 Abs. 1 ThürVwZVG kann das Verwaltungsgericht auf Antrag der Vollstreckungsbehörde (§ 43 Abs. 1 ThürVwZVG) nach Anhörung des Vollstreckungsschuldners die Ersatzzwangshaft anordnen, wenn das Zwangsgeld uneinbringlich ist und bei Androhung des Zwangsgeldes auf die Zulässigkeit der Ersatzzwangshaft hingewiesen worden ist. Die Ersatzzwangshaft beträgt dabei mindestens einen Tag und höchstens zwei Wochen (§ 49 Abs. 2 ThürVwZVG). Die Untersagungsverfügung vom 19.07.2013, mit der dem Antragsgegner die selbständige Ausübung des Gewerbes "Verkauf von vorgehängt hinterlüfteten Fassadensystemen, moderne Bauelemente, Dach" sowie jede andere selbständige Gewerbeausübung untersagt wurde, ist vollstreckbar im Sinne des § 19 Nr. 1 ThürVwZVG, weil sie mangels Widerspruchseinlegung bestandskräftig geworden ist und mit einem förmlichen Rechtsbehelf nicht mehr angefochten werden kann. Mit dieser Untersagungsverfügung wurde dem Antragsgegner zugleich ein Zwangsgeld von 2.500,- € angedroht, falls nach Ablauf eines Monats nach Eintritt der Vollziehbarkeit der Verfügung das untersagte Gewerbe noch ausgeübt werden sollte (§ 46 Abs. 2 ThürVwZVG). Zugleich wurde er auf die Zulässigkeit der Ersatzzwangshaft im Falle der Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes hingewiesen (§ 49 Abs. 1 ThürVwZVG), so dass der Warnfunktion damit genügt worden ist. Der Untersagungsverfügung hat der Antragsgegner bisher nicht Folge geleistet, da er (nach seiner Äußerung gegenüber dem Vollziehungsbeamten des Finanzamtes) die gewerbliche Tätigkeit "Fassadenbau" weiter ausübt, sein Gewerbe nicht abgemeldet und die Reisegewerbekarte nicht zurückgegeben hat. Daraufhin wurde gegen den Antragsgegner mit weiterem Bescheid vom 09.10.2013 das angedrohte Zwangsgeld von 2.500,- € festgesetzt und ihm für den Fall, dass das Zwangsgeld uneinbringlich ist und weiter gegen den Untersagungsbescheid verstoßen wird, die Ersatzzwangshaft angedroht. Der Zwangsgeldfestsetzungsbescheid ist - mangels Widerspruchseinlegung - ebenfalls unanfechtbar geworden. Die von § 49 Abs. 1 ThürVwZVG geforderte Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes liegt zur Überzeugung der Kammer auch vor. Allerdings regelt § 49 ThürVwZVG nur die Voraussetzungen, unter denen das Verwaltungsgericht die Ersatzzwangshaft anordnen kann. Das bedeutet jedoch nicht, dass die beantragte Ersatzzwangshaft in jedem Fall als Folge eines uneinbringlichen Zwangsmittels angeordnet werden darf. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr zu entscheiden, ob unter Berücksichtigung aller erheblichen Umstände die Anordnung der Ersatzzwangshaft gerechtfertigt erscheint. Bei der Ersatzzwangshaft handelt es sich nicht um ein eigenständiges Zwangsmittel, sondern sie gehört vielmehr zum Zwangsgeld und kommt als ein für den Vollstreckungsschuldner sehr schmerzhafter Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht als letztes Mittel zur Anwendung, wenn ein Zwangsgeld uneinbringlich ist. Der mit der Ersatzzwangshaft verbundene schwerwiegende Eingriff in die persönliche Bewegungsfreiheit des Vollstreckungsschuldners (Art. 2 Abs. 2, Art. 104 Abs. 1 GG) darf zudem nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache stehen, denn die Ersatzzwangshaft ist das letzte Mittel des Staates, um seine Anordnungen gegenüber uneinsichtigen Bürgern durchzusetzen (OVG NRW, B. v. 20.04.1999 - 5 E 251/99 -, m. w. N., juris). Eine Unverhältnismäßigkeit in diesem Sinne liegt hier nicht vor, denn hier soll mit der Ersatzzwangshaft gerade keinem "Bagatellverstoß" begegnet werden. Hier geht es vielmehr um die Durchsetzung der Gewerbeuntersagungsverfügung, die letztendlich den Schutz der Allgemeinheit und des Staates vor gewerberechtlich unzuverlässigen Personen bezweckt, die ihre gesetzlichen Pflichten, insbesondere zur Zahlung der Steuern und Sozialversicherungsbeiträge, nicht erfüllen und dadurch auch die Allgemeinheit schädigen. In Anlehnung an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Ersatzzwangshaft ebenfalls ausgeschlossen, wenn die Behörde ein milderes und geeigneteres Mittel aus dem Bereich des unmittelbaren Zwanges anwenden kann. Dies ist jedoch dann nicht möglich, wenn es sich um eine höchstpersönliche Verpflichtung des Vollstreckungsschuldners handelt (VG Meiningen, B. v. 14.09.1999 - 8 V 441/99.Me -, juris; B. v. 23.10.2013 - 2 S 488/13 Me). Mit der zugrundeliegenden Untersagungsverfügung wurde gegenüber dem Antragsgegner eine Anordnung erlassen, bei der es sich um eine höchstpersönliche, auf Unterlassung gerichtete Verpflichtung des Antragsgegners handelt, die nur mit dem Zwangsmittel des Zwangsgeldes gemäß § 48 ThürVwZVG, hilfsweise an dessen Stelle mit der Ersatzzwangshaft, durchgesetzt werden kann. Daher kommt unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes kein anderes, milderes Zwangsmittel in Betracht. Das festgesetzte Zwangsgeld ist auch uneinbringlich. Uneinbringlich ist ein Zwangsgeld dann, wenn seine Beitreibung trotz intensiver Bemühungen der Behörde letztlich erfolglos geblieben oder der Vollstreckungsschuldner zahlungsunfähig ist. Der Nachweis der Uneinbringlichkeit setzt nicht notwendigerweise die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung des Vollstreckungsschuldners voraus, da der Wortlaut der Vorschrift nicht den Nachweis der Uneinbringlichkeit in einer bestimmten Form verlangt. Bestehen keinerlei Anhaltspunkte, die auf ein verwertbares Vermögen des Vollstreckungsschuldners schließen lassen, bedarf es zum Nachweis der Uneinbringlichkeit keiner eidesstattlichen Versicherung. Dieser Nachweis setzt nach Auffassung der Kammer aber intensive Bemühungen der Behörde zur (notfalls zwangsweisen) Beitreibung des Zwangsgeldes voraus. Erst wenn diese Bemühungen erfolglos geblieben sind oder der Vollstreckungsschuldner zahlungsunfähig ist, kommt eine Anordnung der Ersatzzwangshaft in Betracht. Der Antragsteller hat im Rahmen des Amtshilfeersuchens vom 25.11.2013 versucht das festgesetzte Zwangsgeld von 2.500,- € durch einen Vollziehungsbediensteten des Finanzamtes Suhl beitreiben zu lassen. Dessen Bericht ist zu entnehmen, dass der Vollstreckungsversuch ohne Erfolg verlief, der Schuldner unbekannt verzogen ist, pfändbare bewegliche Sachen nicht vorhanden und Forderungen und sonstige Vermögensrechte nicht festgestellt worden sind. Darüber hinaus ergibt sich aus den Verwaltungsunterlagen, dass das Finanzamt Suhl selbst eigene uneinbringliche Forderungen von ca. 23.000,- € hat. Zu deren Durchsetzung hat das Finanzamt am 24.04.2012 eine erfolglose Forderungspfändung sowie unter dem 28.06.2012 die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek an 3. Rangstelle (nach zwei bevorrechtigten Banken) vornehmen lassen, wobei die Erfolgsaussichten aus der Zwangssicherungshypothek als gering zu erachten sind. Nach Auskunft des Amtsgerichts Meiningen vom 20.06.2014 wurden gegen den Antragsgegner insgesamt bereits 7 Haftbefehle zur Erzwingung der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erlassen, der (bislang) letzte am 16.01.2014 (4 im Schuldnerverzeichnis des Amtsgerichts Meiningen, 3 im Zentralen Schuldnerverzeichnis). Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner auf die in diesem Zusammenhang ergangenen Bescheide und Schreiben des LVwA nie reagiert hat und anscheinend unbekannten Aufenthalts ist. Auch im gerichtlichen Verfahren hat er bislang keinerlei Reaktion gezeigt. Aufgrund der wirtschaftlichen Situation und des Verhaltens des Antragsgegners erscheint die Ersatzzwangshaft hier - anstelle des uneinbringlichen Zwangsgeldes - erforderlich zu sein, um die behördliche Untersagungsanordnung gegenüber einem uneinsichtigen Bürger wie dem Antragsgegner durchzusetzen. Nach § 49 Abs. 2 ThürVwZVG beträgt die Ersatzzwangshaft höchstens zwei Wochen. Die Kammer hält hier trotz der relativ geringen Zwangsgeldfestsetzung von 2.500,- € (der Rahmen für das Zwangsgeld beträgt gemäß § 48 Abs. 2 ThürVwZVG 10,- € bis höchstens 250.000,- €) eine Ersatzzwangshaft von 7 Tagen für angemessen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es vorliegend nicht im eigentlichen Sinne um die Beitreibung einer Geldforderung der öffentlichen Hand geht, sondern vielmehr eine Gewerbeuntersagungsverfügung durch die Erbringung einer unvertretbaren Handlung (Unterlassung) gegen den Antragsgegner durchgesetzt werden soll. Dabei fällt auch die Beharrlichkeit der Verweigerung einer Mitwirkung des Antragsgegners ins Gewicht. Daher erscheint der Kammer die Ausschöpfung des gesetzlich vorgesehenen Rahmens bis zur Hälfte verhältnismäßig und geboten, um den Antragsgegner anzuhalten, die ihm auferlegten höchstpersönlichen Pflichten doch noch zu erfüllen. Der unter Nr. II im Tenor des Beschlusses ausgesprochene Erlass eines Haftbefehls ist lediglich deklaratorisch, denn die gerichtliche Anordnung der Ersatzzwangshaft gemäß § 49 ThürVwZVG beinhaltet zugleich den Haftbefehl im Sinne des § 49 Abs. 3 ThürVwZVG in Verbindung mit § 802 g ZPO (bis 31.12.2012 § 901 ZPO). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Nach Nr. 1.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (veröffentlicht in der Beilage 2/2013 zu NVwZ Heft 23/2013 vom 01.12.2013) entspricht der Streitwert in selbständigen Vollstreckungsverfahren der Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes. Daher legt die Kammer bei dem unselbstständigen Zwangsmittel der Ersatzzwangshaft die beizutreibende Zwangsgeldforderung zu Grunde (vgl. auch VG Meiningen, B. v. 23.10.2013 - 2 S 488/13 Me).