5 B 187/20

Leitsatz: Es ist dem Dienstherrn regelmäßig verwehrt, einen Richter auf Probe, den er in den ersten vier Jahren ausschließlich anhand der Anforderungen eines Richteramtes in einer Gerichtsbarkeit erprobt hat, vor einer Ernennung in ein Richterverhältnis auf Lebenszeit noch einer anderen Gerichtsbarkeit zuzuweisen.(Rn.12) Der von der Antragstellerin gestellte Hauptantrag, den Antragsgegner vorläufig zu verurteilen, die Antragstellerin ab dem 01.08.2020 weiterhin dem Verwaltungsgericht D. zuzuweisen, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg (1.). Soweit mit dem Antrag die vorläufige Zuweisung an ein bestimmtes Gericht der Verwaltungsgerichtsbarkeit - hier an das Verwaltungsgericht D. - begehrt wird, mangelt es indes an einem Anordnungsanspruch (2.). 1. Der Antrag ist nach §§ 123 Abs. 5, 80 Abs. 5 VwGO als Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zulässig. Die Zuweisung eines Richters auf Probe ist kein Verwaltungsakt, so dass in der Hauptsache eine Leistungsklage statthaft wäre. Denn ein Richter auf Probe hat weder ein Amt im statusrechtlichen noch im abstrakt-funktionalen Sinne inne. Nach § 13 DRiG ist die Verwendung eines Richters auf Probe lediglich die Festlegung seines Aufgabenbereiches und daher Organisationsmaßnahme ohne Verwaltungsaktcharakter (BVerwG, Urteil vom 26.09.1996 - 2 C 39/95 -, juris, Rn. 20). Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 05.01.2007 - 1 M 1/07 -, juris [m. w. N.]). Diese Voraussetzungen liegen mit Blick auf die geltend gemachte Weiterverwendung in der Verwaltungsgerichtsbarkeit vor. Die Antragstellerin hat die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruches (a) und eines Anordnungsgrundes (b) glaubhaft gemacht. Die Zuweisungsverfügung erweist sich bei summarischer Prüfung voraussichtlich als rechtswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten. Ihr steht ein Anspruch auf weitere Verwendung in der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog). a) Die durch die Antragsgegnerin ab dem 01.08.2020 ausgesprochene Zuweisung an das Landgericht A-Stadt ist rechtswidrig. Sie ist ermessensfehlerhaft ergangen. Der Antragsgegner kann die Antragstellerin aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls bis zur einer endgültigen Ernennung in ein Richteramt auf Lebenszeit ermessensfehlerfrei ausschließlich in der Verwaltungsgerichtsbarkeit verwenden. Rechtsgrundlage der Zuweisungsentscheidung ist § 13 DRiG. Hiernach kann ein Richter auf Probe ohne seine Zustimmung nur bei einem Gericht, bei einer Behörde der Gerichtsverwaltung oder bei einer Staatsanwaltschaft verwendet werden. Die Zuweisung steht im Ermessen der Justizverwaltung (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.1996 - 2 C 39/95 -, juris, Rn. 20). Diese bestimmt, zu welcher Zeit und bei welchem Gericht, bei welcher Behörde der Gerichtsverwaltung oder bei welcher Staatsanwaltschaft der Richter auf Probe beschäftigt werden soll. Bei der Ausübung ihres Ermessens hat die Behörde den Zweck des Richterverhältnisses auf Probe zu beachten und bei ihren Zuweisungsentscheidungen zu berücksichtigen. Denn der Einsatz eines Richters, der nicht über die volle persönliche Unabhängigkeit verfügt, entspricht nicht dem Bild der Art. 97 Abs. 1 und 2 sowie Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.02.2007 - 2 BvR 2494/06 -, juris, Rn. 13) und ist daher nur aus zwingenden Gründen - hier der Erbringung des Nachweises der Eignung für ein Richteramt - zulässig. Im Rahmen der Verwendung des Richters auf Probe schafft § 13 DRiG die Grundlage dafür, dass der Richter sich möglichst vielseitig und unabhängig von seiner Zustimmung mit der richterlichen und staatsanwaltschaftlichen Praxis sowie der Tätigkeit der Gerichtsverwaltung vertraut machen kann. Dazu gehören auch Verwendungen außerhalb der Rechtsprechung und außerhalb des Gerichtszweiges, in dem der Richter nach Berufung in das Richterverhältnis auf Lebenszeit tätig werden soll, oder außerhalb der Gerichtsstufe, der das Eingangsamt zugeordnet ist. Die Verwendung muss dem Zweck dienen, für die nach der Personalplanung des Dienstherrn zu besetzenden Ämter eines Richters bzw. Staatsanwalts Kenntnisse und Erfahrungen zu vermitteln, die eine gesicherte Beurteilung der erforderlichen Eignung ermöglichen. Dabei kann die Personalplanung Schwerpunkte wie u.a. eine möglichst vielseitige Verwendbarkeit in diesen Ämtern oder nur in einzelnen Zweigen der Justiz ebenso berücksichtigen, wie das vom Richter auf Probe jeweils angestrebte Amt (BVerwG, Urteil vom 26.09.1996 – 2 C 39/95 –, juris, Rn. 29). Die anhand der gezeigten Leistungen im Richterverhältnis auf Probe durch den Dienstherrn zu beurteilende Eignung bezieht sich dabei nicht etwa auf das - so weder existente noch inhaltlich bestimmbare - Amt eines „Richters auf Lebenszeit“. Maßgeblicher Bezugspunkt der Erprobung sind die Anforderungen, die an einen Richter auf Lebenszeit im Eingangsamt in dem jeweiligen Gerichtszweig bzw. - soweit verschiedene Eingangsämter innerhalb der Gerichtszweige bestehen - an dem jeweiligen Gericht (Amtsgericht/Landgericht) gestellt werden. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Amt eines Richters im statusrechtlichen Sinne spezifische fachliche und persönliche Fähigkeiten erfordert, die während des Probedienstes entwickelt und festgestellt werden sollen und die Voraussetzung für die Ernennung zum Richter auf Lebenszeit sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.1996 – 2 C 39/95 –, juris, Rn. 29). Spezifische fachliche Fähigkeiten werden aber nur dann erworben, wenn der Proberichter auch die Aufgaben wahrnimmt die mit den jeweiligen Statusämtern verbunden sind. Die Bedeutung dieser fachspezifischen Erfahrungen zeigt sich auch an dem Umstand, dass in Besetzungsverfahren Anforderungsprofile ohne Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG richterliche Erfahrung gerade in bestimmten Gerichtszweigen voraussetzen können (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24.07.2018 – 1 B 612/18 –, juris, Rn. 63). Dieses Verwendungsermessen hat der Antragsgegner mit Blick auf die Antragstellerin, die sich im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der streitgegenständlichen Zuweisung an das Landgericht A-Stadt zum 01.08.2020 bereits seit mehr als vier Jahren im Richterverhältnis auf Probe befindet, bislang ausschließlich dahingehend ausgeübt, dass er die Antragstellerin für das Amt einer Richterin am Verwaltungsgericht erprobt hat. Im Einzelnen hat er sie nach Ernennung in ein Richterverhältnis auf Probe mit Wirkung zum 01.06.2015 dem Verwaltungsgericht D. zugewiesen. In der Zeit vom 15.10.2016 bis 31.05.2016 wurde die Antragstellerin an das A. abgeordnet und ab dem 01.06.2017 erneut dem Verwaltungsgericht D. zugewiesen, obgleich sie ihre Eignung für das Amt einer Richterin am Verwaltungsgericht ausweislich der ihr erteilten Probezeitbeurteilung für den Zeitraum vom 01.06.2015 bis 29.02.2016 bereits nachgewiesen hatte. Im Zeitraum vom 09.09.2017 bis 13.08.2018 befand sich die Antragstellerin in Elternzeit und kehrte anschließend erneut an das Verwaltungsgericht D. zurück. Der Nachweis der Eignung für ein bestimmtes Richteramt führt nach den obigen Grundsätzen für sich genommen zwar nicht dazu, dass eine andere Verwendung nicht mehr in Betracht kommt. Der Dienstherr hat vielmehr die Möglichkeit, die Eignung eines Proberichters auch nach erfolgreicher Erprobung in einem Richteramt für ein weiteres Richteramt oder eine Tätigkeit bei der Staatsanwaltschaft festzustellen. Dies gilt - wie der Antragsgegner zutreffend erkennt - jedoch nur so lange, als der Richter - anders als die Antragstellerin - nicht bereits 4 Jahre im Richterverhältnis auf Probe gestanden hat. Spätestens nach Ablauf von 4 Jahren ist eine Zuweisung nicht mehr am Erprobungszweck zu messen, da nach § 22 Abs. 2 Nr. 1, Ab. 5 DRiG auch eine Entlassung des Richters auf Probe wegen Nichteignung nicht mehr möglich ist. Der Antragsgegner verkennt, dass nach Ablauf einer 4-jährigen Probezeit, in der ein Richter auf Probe - wie vorliegend - allein mit Blick auf ein und dasselbe Richteramt erprobt worden ist, eine Zuweisung in eine andere Gerichtsbarkeit auch nicht mehr aus sonstigen sachlichen Gründen in Betracht kommt. Hat der Dienstherr einen Richter auf Probe in dem gesamten für die Eignungsfeststellung maßgeblichen Zeitraum allein anhand der Anforderungen eines Richteramtes erprobt, kann er diesen nicht mehr ermessensfehlerfrei in einer anderen Gerichtsbarkeit verwenden, sondern ist verpflichtet, ihn zum Richter auf Lebenszeit in dasjenige Amt zu ernennen, für welches er ihn allein erprobt hat. Dieser aus der bisherigen Verwendungspraxis resultierende Verplanungsanspruch der Antragstellerin steht der Zuweisung in eine andere Gerichtsbarkeit entgegen, obgleich er von der Antragstellerin (derzeit) noch nicht gerichtlich eingeklagt werden kann. Die Pflicht des Antragsgegners, die Antragstellerin in das Amt eines Richters am Verwaltungsgericht zu ernennen, ergibt sich aus § 12 Abs. 2 Satz 1 DRiG. Hiernach ist ein Richter auf Probe spätestens 5 Jahre nach seiner Ernennung zum Richter auf Lebenszeit oder unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Staatsanwalt zu ernennen. Diese Frist zur Ernennung in ein Richterverhältnis auf Lebenszeit ist eine Höchstfrist. Es steht nicht im Belieben des Dienstherrn, sie auszuschöpfen. Denn Richter, die nach dem Maßstab des Art. 97 Abs. 2 GG nicht in vollem Umfang persönliche Unabhängigkeit genießen - insbesondere Richter auf Probe und Richter kraft Auftrags - dürfen nur aus zwingenden Gründen und auf das unverzichtbare Maß beschränkt herangezogen werden. Für die Heranziehung von Richtern auf Probe ergeben sich die Grenzen, die sich nach verständigem Ermessen aus der Notwendigkeit ergeben, Nachwuchs heranzubilden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.03.2018 – 2 BvR 780/16 –, juris, Rn. 67). Es ist von Verfassungs wegen geboten, die Zahl der Richter, die nicht über die volle persönliche Unabhängigkeit verfügen, sowohl innerhalb der Gerichtszweige und Gerichte als auch innerhalb der einzelnen Spruchkörper so gering wie möglich zu halten (BVerfG, Beschluss vom 22.03.2018 – 2 BvR 780/16 –, juris, Rn. 68). Danach besteht spätestens mit dem Ablauf des 4. Jahres im Proberichterverhältnis schon deswegen kein zwingender Grund mehr, den Richter weiter im Proberichterverhältnis zu verwenden, weil der Erprobungszweck nicht mehr in zulässiger Weise durch den Dienstherrn verfolgt werden kann. Vielmehr ist dem Proberichter ein ihm zumutbares Amt (vgl. zum Verplanungsanspruch Staats, DRiG, 1. Aufl. 2012, § 12 Rn. 3 m.w.N.) anzubieten. Selbst wenn der Richter einen Verplanungsanspruch auf Grundlage des einfachen Rechts noch nicht vor den Verwaltungsgerichten geltend machen kann, befreit dies den nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebundenen Dienstherr nicht von dieser verfassungsrechtlich determinierten Verpflichtung. Vorliegend kann der Antragsgegner dieser Verpflichtung nur nachkommen, indem er nach § 4 Abs. 1 LRiG LSA das Amt eines Richters am Verwaltungsgericht ausschreibt. Denn nur dieses Amt ist der Antragstellerin zumutbar (vgl. zu diesem Erfordernis Schmidt-Räntsch, DRiG, 6. Aufl., § 12 Rn. 15 m.w.N.) und nur auf ein solches Amt muss sie sich - schon um die volle persönlichen Unabhängigkeit zu erlangen – bewerben. Der Antragstellerin ist unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls allein die Ernennung zur Richterin am Verwaltungsgericht zumutbar, da der Antragsgegner die Antragstellerin innerhalb der ersten 4 Proberichterjahre ausschließlich für dieses Richteramt erprobt hat. Hierdurch hat er sich nicht nur darauf festgelegt, die Antragstellerin auch in dieser Gerichtsbarkeit zu ernennen. Er hat sich auch 4 Jahre lang dafür entschieden, der Antragstellerin nicht durch eine Änderung der Zuweisung die Gelegenheit zu bieten, sich mit Blick auf ein anderes Richteramt zu erproben. Damit hat er es der Antragstellerin zugleich verwehrt, fachspezifische Erfahrungen zu sammeln und sich auch mit Blick auf andere Richterämter zu bewähren. Durch dieses Verhalten des Dienstherrn können weder dieser noch die Antragstellerin sicher wissen, ob die Antragstellerin auch den Anforderungen anderer Richterämter genügt. Zwar mag aufgrund der bisherigen Beurteilungen der Antragstellerin, welche sich nach den spezifischen Anforderungen des Amtes eines Richters am Verwaltungsgericht richten, grundsätzlich zu erwarten sein, dass sie auch anderen Richterämtern gerecht werden kann. Eine gesicherte Beurteilung der erforderlichen Eignung (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 26.09.1996 – 2 C 39/95 –, juris, Rn. 29) ist indes nur für das erprobte Amt eines Richters am Verwaltungsgericht möglich. Ob die Antragstellerin auch für ein anderes Amt geeignet sein könnte, ist aufgrund der Verwendungspraxis des Antragsgegners bei der Bewertung der Zumutbarkeit eines Amtes aber letztlich auch nicht entscheidend. Denn es ist nicht Aufgabe des Richters auf Probe, seine Verwendungsbreite zu erhöhen. Ob und welche Verwendungsbreite er von einem Proberichter fordert, liegt – jedenfalls bis zum Ende des 4. Proberichterjahres – im freien Verwendungsermessen des Dienstherrn. Dieser - nicht der Richter auf Probe - ist gehalten, ggf. auf Grundlage eines Verplanungskonzeptes die eigenen Verplanungsnotwendigkeiten sowie die Verplanungsinteressen des Proberichters in Betracht zu ziehen und die Proberichter entsprechend einzusetzen. Nur der Dienstherr kann unter Berücksichtigung jedenfalls der sicheren Fluktuationen im Personalkörper den voraussichtlichen Bedarfsbereich erkennen und die Proberichter entsprechend zuweisen. Macht er von dieser Möglichkeit in dem bereits großzügig vom Gesetzgeber bemessenen Zeitraum von 4 Jahren keinen Gebrauch, kann er sich nicht mehr darauf berufen, dass in anderen Gerichtszweigen höhere Bedarfe bestünden bzw. ein Rückgang der Bedarfe in dem Bereich, in dem er den Proberichter allein erprobt hat, zu verzeichnen sei. Im Übrigen ist es nach dem Vortrag des Antragsgegners mit Nichten so, dass in der Verwaltungsgerichtsbarkeit ein Verplanungsbedarf nicht bestünde. Dass der Antragsgegner diesen Bedarf - entgegen dem verfassungsrechtlich gebotenen Einsatz von Lebenszeitrichtern - vorrangig mit Richtern auf Probe zu decken gedenkt, berührt den Verplanungsanspruch der Antragstellerin nicht. An der Reduzierung des Verwendungs- und Verplanungsermessens vermag der vom Antragsgegner benannte Erlass vom 21.09.2018 nichts zu ändern. Zwar hat der Antragsgegner mit dem Erlass eine Abfrage zur „Rotation der Proberichterinnen und Proberichter“ durchgeführt. Auf diese Interessenabfrage hin, die letztlich allein der Personalplanung dient, sowie, jedenfalls dem Anschein nach, in Aussicht stellt, die Interessen der Richter auf Probe im Rahmen dieser Planung zu berücksichtigen, ist die Antragstellerin indes nicht anderweitig zur Erprobung zugewiesen worden. Dieses Verhalten spricht vielmehr für die Annahme, der Antragsgegner habe sich endgültig auf die alleinige Verwendung und dem folgend die anschließende Lebenszeiternennung in der Verwaltungsgerichtsbarkeit festgelegt. Dem gefundenen Ergebnis stehen auch keine haushalterischen Gründe entgegen. Selbst wenn man das Vorhandensein einer (ausfinanzierten) Planstelle als unabdingbar für die Annahme eines Verplanungsanspruchs betreffend ein bestimmtes Richteramt ansehen wollte (ablehnend Staats, DRiG, 1. Aufl. 2012, § 12 Rn. 15), ist eine solche nach dem Vortrag des Antragsgegners in der Verwaltungsgerichtsbarkeit vorhanden. Auch aus der vom Antragsgegner ohne weitere Darlegungen in Bezug genommene „bisherige Ernennungspraxis in der Bundesrepublik Deutschland“ ergibt sich nichts anderes. Insoweit ist bereits fraglich, inwieweit in den Bundesländern eine Ernennungspraxis dahingehend bestehen soll, dass Richter auf Probe jeweils in solche Ämter in ein Richterverhältnis auf Lebenszeit ernannt werden, in denen sie zuvor nicht erprobt worden sind. Vielmehr dürfte das Gegenteil der bisherigen Praxis entsprechen. Es ist gerichtsbekannt, dass in der Fachgerichtsbarkeit eingesetzte Richter auf Probe in der Vergangenheit regelmäßig in der jeweiligen Fachgerichtsbarkeit verplant und in der ordentlichen Gerichtsbarkeit eingesetzte Richter auf Probe in der Vergangenheit regelmäßig zu Richtern am Amtsgericht bzw. zu Richtern am Landgericht ernannt worden sind. Dies kann aber dahingestellt bleiben, da maßgeblich für die rechtliche Bewertung eines Sachverhaltes nicht die Verwaltungspraxis, sondern das anzuwendende Recht ist. Im Übrigen verweist der vom Antragsgegner für seine Ausführungen in Bezug genommene Beschluss des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 14.10.1999 (– 2 S 637/99 –, SächsVBl. 1/2000) auch vorrangig auf die Praxis an Bundesgerichten bzw. bei Beförderungen und Versetzungen in Ämter anderer Gerichtsbarkeiten. Diese Fälle sind aber nicht mit dem vorliegenden vergleichbar. Denn dort ist das jeweilige Beförderungsamt den Bewerbern bereits deswegen zumutbar, weil sie sich selbst darauf beworben haben bzw. weil eine Versetzung allein mit ihrer Zustimmung (§ 30 DRiG) vorgenommen werden kann. b) Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist notwendig, um wesentliche Nachteile abzuwenden (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Der Antragstellerin ist es nicht zumutbar, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Sollte die Antragstellerin durch die Zuweisungsverfügung des Antragsgegners ab dem 01.08.2020 bei dem Landgericht A-Stadt eingesetzt werden, würde der durch das Gericht angenommene Anspruch auf eine Verplanung in der Verwaltungsgerichtsbarkeit voraussichtlich untergehen. Denn dieser gründet sich gerade auf dem Umstand, dass die Antragstellerin bislang allein anhand der Anforderungen des Amtes eines Richters am Verwaltungsgericht erprobt worden ist. Im Falle einer Bewährung auch mit Blick auf die Anforderungen des Amtes eines Richters am Landgericht könnte die tatsächlich festgestellte Bewährung - auch wenn die weitere Bewährung nicht mehr zulässiger Grund einer Verwendungsentscheidung sein kann - bei der Frage der Zumutbarkeit eines ausgeschriebenen Amtes voraussichtlich nicht ausgeblendet werden. 2. Soweit die Antragstellerin die weitere Zuweisung gerade an das Verwaltungsgericht D. begehrt, hat sie einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Sie argumentiert lediglich damit, dass sich der Antragsgegner auf eine Verplanung in der Verwaltungsgerichtsbarkeit festgelegt habe. Diese Ausführungen begründen aber weder einen Anspruch auf eine ausschließliche Verwendung bei dem Verwaltungsgericht D. noch auf eine Verplanung gerade bei dem Verwaltungsgericht D.. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Das Unterliegen der Antragstellerin mit Blick auf den konkreten Einsatzort ist angesichts der Bedeutung, die die weitere Verwendung in der Verwaltungsgerichtsbarkeit für die Antragstellerin hat, nur geringfügig. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Eine den grundsätzlich vorläufigen Charakter des Eilverfahrens berücksichtigende Verminderung des Auffangstreitwertes ist nicht geboten, da der für die Streitwertfestsetzung maßgebliche Rechtsschutzantrag auf eine - jedenfalls teilweise - Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist (Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).