5 B 42/19

Leitsatz: 1. Weder die Wahrnehmung unterschiedlicher Dienstposten noch das Innehaben unterschiedlicher Statusämter führen dazu, dass die darauf erstellten dienstlichen Beurteilungen nicht vergleichbar gemacht werden.(Rn.16) 2. Auswahlgespräche dürfen stets nur ergänzend zu dienstlichen Beurteilungen bei einer Auswahlentscheidung herangezogen werden.(Rn.17) Der Antrag des Antragstellers, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, keine Beförderung auf der dem Dienstposten Referent im Referat 14 „EU-Angelegenheiten, Justitiariat, Korruptionsprävention, EFRE-Ressortkoordinierung“ im A. zugeordneten Planstelle (BesGr. A 14 LBesO LSA) vorzunehmen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gericht erneut entschieden worden ist, hat Erfolg. Der Antrag ist zulässig und begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung eines bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 und § 294 Abs. 1 ZPO muss ein Antragsteller dazu das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft machen. Der Antragsteller hat zunächst einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der von dem Antragsgegner ausgeschriebene und nach A 14 LBesO LSA bewertete Dienstposten stellt für den Antragsteller, der ein statusrechtliches Amt der Besoldungsgruppe A 13 LBesO LSA innehat, und den Beigeladenen, der ebenfalls ein statusrechtliches Amt der Besoldungsgruppe A 13 LBesO LSA innehat, einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft für den Antragsteller und den Beigeladenen die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung nach A 14 LBesO LSA. In solchen Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens mit einhergehender bzw. sich anschließender Beförderung des Bewerbers ohne erneutes Auswahlverfahren bezogen auf die Beförderungsplanstelle besteht ein Anordnungsgrund für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der zwar nicht die vorläufige Besetzung des Dienstpostens, indes die vom Dienstherrn angekündigte, gleichsam „automatische“ Beförderung des Mitbewerbers verhindert werden soll. Denn bei einer solchen Fallgestaltung erhält der unterlegene Bewerber keine Kenntnis mehr von der sodann anstehenden Beförderung des Beförderungsdienstposteninhabers und ist entgegen den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG deshalb gehindert, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch wirksam durchsetzen zu können (OVG, Beschluss vom 25. Oktober 2016 - 1 M 124/16 -, juris Rn. 5). Sind - wie hier - mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden und wird die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt, kann der Dienstherr die Bindung an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG bereits bei der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe nur dann vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamtes entkoppelt (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris). Dies kann etwa dergestalt erfolgen, dass die Übertragung der Aufgaben eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber im laufenden Auswahlverfahren lediglich „kommissarisch“ erfolgt und die dort von ihm gezeigten Leistungen dem rechtswidrig übergangenen Beamten nicht entgegengehalten werden dürfen, so dass durch das Ausblenden der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung eine Vorwirkung auf künftige Auswahlentscheidungen für die Vergabe von Statusämtern vermieden wird (BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. Juli 2016 - 4 S 1083/16 -, juris). Im gegebenen Fall hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 24. Januar 2019 (sog. Negativ-Mitteilung, Beiakte A [nicht paginiert]) indes gerade ausdrücklich erklärt, dass beabsichtigt sei, nach Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung des Schreibens dem Beigeladenen den „Beförderungsdienstposten“ zu übertragen. Es ist seitens des Antragsgegners weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich, dass die beabsichtigte Beförderung zeitlich erst dann erfolgen soll, wenn über die Rechtmäßigkeit der Vergabe des Beförderungsdienstpostens in einem verwaltungsgerichtlichen (Hauptsache-)Verfahren abschließend entschieden wurde. Auch hat der Antragsgegner nicht erklärt, dass die Übertragung des Dienstpostens nur kommissarisch erfolgen und ein Bewährungsvorsprung des Beigeladenen bei einer späteren Entscheidung ausgeblendet würde. Letztlich bestreitet der Antragsgegner selbst nicht das Vorliegen eines Anordnungsgrundes. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Er kann sich erfolgreich auf eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs berufen. Beamte haben gegenüber dem Dienstherrn bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. hierzu: OVG, Beschluss vom 28. September 2018 - 1 M 111/18 -, juris [m. w. N.]). Der Dienstherr verfügt bei der Einschätzung von Eignung, fachlicher Leistung und Befähigung über eine Beurteilungsermächtigung, die nur beschränkt gerichtlicher Prüfung zugänglich ist, nämlich nur insoweit, als der Dienstherr den gesetzlichen Rahmen und die anzuwendenden Rechtsbegriffe zutreffend gewürdigt hat, er von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und schließlich sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Dabei bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn letztlich überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Die Auswahlkriterien als solche sind aber durch die Verfassung vorgegeben (OVG Thüringen, Beschluss vom 31. März 2003 - 2 EO 545/02 -, juris [m. w. N.]). Ein unterlegener Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris). In Anwendung dieser Maßstäbe ist der Antragsteller durch die Auswahlentscheidung des Antragsgegners in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Denn der Antragsgegner hat die streitgegenständliche Auswahlentscheidung rechtswidrig allein auf der Grundlage von Auswahlgesprächen getroffen und damit gültige Wertmaßstäbe missachtet (vgl. Auswahlvermerk vom 23. November 2018, Beiakte A, [nicht paginiert]). Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es allein auf die Erwägungen an, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Bewerber angestellt hat. Mit dieser Entscheidung wird zugleich die Sach- und Rechtslage fixiert, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist. Zwar können Ermessenserwägungen sowie Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum besteht, in entsprechender Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Hierzu gehört indes nicht die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Entscheidung tragenden Gründe. Derartige Erwägungen sind vielmehr unzulässig und bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigungsfähig (OVG, Beschluss vom 14. November 2014 - 1 M 125/14 -, Rn. 7, juris [m. w. N.]). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes entspricht es dem bei der Beförderung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen (st. Rspr.: vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 -, NVwZ 2017 und vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, juris; BVerwG, Beschlüsse vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 -, BVerwGE 157, 168 und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20). Dieser für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 -, juris; OVG, Beschluss vom 14. November 2014 - 1 M 125/14 -, juris), die den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Leistungsstand abbilden und somit als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Bewerber die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Dabei ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Bewerber zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Das ist in aller Regel der Fall, wenn die Beurteilungen auf der Grundlage desselben Beurteilungssystems erstellt wurden und die bei der Beurteilung zur Anwendung kommenden Beurteilungsrichtlinien, -merkmale und -maßstäbe gleichmäßig auf sämtliche Beamte angewendet werden, die bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihr dienstliches Fortkommen miteinander in Wettbewerb treten können. Denn ihre wesentliche Aussagekraft erhalten dienstliche Beurteilungen erst in Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen. Um zu der erforderlichen objektiven Bewertung des einzelnen Beamten zu kommen und um die Vergleichbarkeit der beurteilten Beamten zu gewährleisten, muss so weit wie möglich gleichmäßig verfahren werden (zum Ganzen: OVG, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 1 M 125/10 -, juris [m. w. N.]). Der Antragsteller und der Beigeladene haben das Statusamt A 13 LBesO LSA inne und wurden in diesem zuletzt für den Zeitraum vom 1. Juli 2015 bis 31. Dezember 2017 beurteilt. Die dritte Bewerberin - Frau S. - ist Tarifbeschäftigte der Entgeltgruppe E 13 TV-L und wurde ebenfalls für diesen Zeitraum auf Grundlage desselben Beurteilungssystems beurteilt. Dennoch hat der Antragsgegner gemäß des Auswahlvermerkes vom 23. November 2018 die dienstlichen Beurteilungen der drei Bewerber als nicht vergleichbar erachtet, da der Antragsteller sowie der Beigeladene im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung jeweils den Dienstposten eines Sachbearbeiters, Frau S. hingegen den Dienstposten einer Referentin innegehabt hätten. Die Beurteilungen aller Bewerber hätten sich zwar auf dasselbe statusrechtliche Amt bzw. die vergleichbare Vergütungsgruppe - nämlich der Besoldungsgruppe A 13 LBesO LSA bzw. Entgeltgruppe 13 TV-L - bezogen, gleichwohl seien aufgrund der unterschiedlichen Aufgabenwahrnehmung die Beurteilungen der Bewerber in den Einzelmerkmalen und damit auch in der Gesamtnote nicht vergleichbar. Deshalb müsse die Auswahlentscheidung auf der Grundlage eines anderen leistungsbezogenen Kriteriums basieren, nämlich strukturierter Auswahlgespräche. Dies hält in Anwendung der vorstehenden Maßstäbe der gerichtlichen Überprüfung nicht stand. Denn Bezugspunkt der dienstlichen Beurteilung ist nicht der konkrete Dienstposten, sondern das Statusamt des Beamten. Die dienstliche Beurteilung wird aufgrund der Erkenntnisse über die von dem jeweiligen Beamten auf den konkreten Dienstposten gezeigten Leistungen, gemessen an deren (abstrakten) Anforderungen des Statusamtes erstellt (BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 C 1/18 -, juris). Insoweit sind Beurteilungen, die - wie hier - dem gleichen Bewertungssystem unterliegen und (nach dem Auswahlvermerk des Antragsgegners) das gleiche Statusamt betreffen stets vergleichbar. Hat ein Beamter auf einem höherwertigen Dienstposten Leistungen erbracht, so ist dies bei der auf das Statusamt bezogenen Beurteilung in der Beurteilung zu berücksichtigen. Soweit der Antragsgegner nunmehr im gerichtlichen Verfahren ausführt, dass die Bewerber kein vergleichbares Statusamt innehätten, wechselt er die Gründe für die Auswahlentscheidung aus. Derartige Erwägungen sind unzulässig und nach dem Vorstehenden bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigungsfähig. Unabhängig davon würde auch dies aber zu keinem anderen Ergebnis führen: Der Antragsgegner führt aus, die Bewerberin S. nehme einen Arbeitsplatz wahr, der nach E 13 TV-L bewertet sei. Diese Bewertung setzte gemäß Teil I der Vorbemerkungen zu allen Teilen der Entgeltordnung ein abgeschlossenes wissenschaftliches Hochschulstudium voraus, ebenso gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 1 LBG LSA das 2. Einstiegsamt der Laufbahngruppe 2. Der Antragsteller und der Beigeladene hingegen seien Beamte mit der Befähigung für die Laufbahngruppe 2, 1. Einstiegsamt. Voraussetzung hierfür sei gemäß § 14 Abs. 3 LGB LSA ein mit einem Bachelorgrad oder einem gleichwertigen Abschluss abgeschlossenes Hochschulstudium. Ein Bachelor Studiengang erfülle nicht die Voraussetzungen für die Eingruppierung in die Entgeltgruppe E 13 TV-L, da es sich nicht um ein abgeschlossenes wissenschaftliches Hochschulstudium handele. Daher könne für den Antragsteller und den Beigeladenen höchstens die Entgeltgruppe E 12 TV-L als vergleichbare Entgeltgruppe herangezogen werden. Damit seien die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen nicht mit der Beurteilung der dritten Bewerberin S vergleichbar und hätten auch nicht vergleichbar gemacht werden können. Insoweit verzichtete der Antragsgegner vollständig auf die Berücksichtigung der Beurteilungen der Bewerber und führte den Leistungsvergleich allein anhand strukturierter Auswahlgespräche durch. Dies hält in Anwendung der vorstehenden Maßstäbe der gerichtlichen Überprüfung nicht stand. Kommt der Antragsgegner im Wege eines Vergleiches zwischen Entgeltgruppe und Besoldungsgruppe der Konkurrenten zu dem Ergebnis, dass zwei der Konkurrenten - hier der Antragsteller und der Beigeladene - in einer ihrem Statusamt entsprechenden Entgeltgruppe niedriger einzugruppieren wären als die Tarifbeschäftigte, heißt dies spiegelbildlich, dass die Tarifbeschäftigte Frau S. in einem höheren Statusamt als der Antragsteller und der Beigeladene einzuordnen wäre. Wenn die drei Bewerber aus verschiedenen Statusämtern heraus beurteilt worden wären, hinderte dies ihre Vergleichbarkeit nicht. Dem Antragsgegner ist zwar zuzugeben, dass das Statusamt den Maßstab für die dienstliche Beurteilung bildet. Deshalb können dienstliche Beurteilungen von Beamten bzw. Tarifbeschäftigten verschiedener Statusämter bzw. Entgeltgruppen nicht ohne weiteres miteinander verglichen werden. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Durch die Verleihung eines höheren Amtes wird ein Beamter aus der Gruppe derjenigen herausgehoben, die vorher mit ihm das gleiche, geringer eingestufte Amt innehatten. Mit einem höheren Amt sind regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden. Diese Erwägung kann jedoch nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei schließt die grundsätzliche Höhergewichtung der statushöheren Beurteilung nicht aus, dass ein Statusrückstand durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden kann. In diesem Fall ist die Auswahlbehörde zu allen erforderlichen Maßnahmen verpflichtet, um miteinander vergleichbare Aussagen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu erlangen. Zu diesem Zweck ist sie befugt und verpflichtet, die gebotene Gleichheit der Beurteilungsmaßstäbe auf geeignete Weise herzustellen (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 06. August 2009 - 1 B 446/09 -, juris [m. w. N.]). Das heißt, die Auswahlbehörde hat die Beurteilungen in Bezug zu setzen und eigens zu gewichten. Insoweit dürfen in solchen Fällen für einen Leistungsvergleich nicht nur die Gesamturteile der jeweiligen dienstlichen Beurteilungen miteinander verglichen werden; vielmehr muss im Rahmen einer Auswahlentscheidung berücksichtigt und bewertet werden, dass die Bewerber in unterschiedlichen Statusämtern stehen und dies gewichtet werden. Auswahlgespräche haben im Vergleich mit dienstlichen Beurteilungen hingegen eine nur beschränkte Aussagekraft und sind daher nicht geeignet, auf einen Leistungsvergleich anhand der Beurteilungen zu verzichten. Sie können nur die Beurteilungsgrundlagen erweitern und das anderweitig gewonnene Bild über einen Bewerber nur abrunden. Prüfungen dieser Art vermitteln in der Regel nicht mehr als eine Momentaufnahme, decken zwangsläufig nur einen Teil der Anforderungen des neuen Amtes bzw. der neuen Laufbahn ab und sind von der Tagesform des Bewerbers abhängig. Wer sich in einer Prüfungssituation bewährt, ist nicht zwangsläufig der leistungsstärkste und beste Bewerber. Dienstliche Beurteilungen beziehen sich demgegenüber regelmäßig auf einen längeren, meist sogar mehrjährigen Zeitraum, in dem der Beamte den konkreten vielfältigen Anforderungen seines Amtes gerecht zu werden hatte und bieten nach ihrer Zweckbestimmung eine weitaus gesichertere Grundlage für die Feststellung der Eignung im Rahmen einer am Leistungsgrundsatz orientierten Personalentscheidung (OVG, Beschluss vom 9. April 2008 - 1 M 25/08 -; OVG Thüringen, Beschluss vom 31. März 2003 - 2 EO 545/02 -, beide: juris [jeweils m. w. N.]). Nach alledem sind auch die Erfolgsaussichten des Antragstellers unter Berücksichtigung der jeweiligen Gesamtbewertung der dem Gericht vorliegenden Beurteilungen der Bewerber bei einer erneuten Auswahl offen, d. h. seine Auswahl erscheint möglich. Der Antragsgegner hat bei einer erneuten Auswahlentscheidung im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens die Beurteilungen der Bewerber anhand einer Gewichtung vergleichbar zu machen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Gemäß § 162 Abs. 3 VwGO sind die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Die Erstattungsfähigkeit entspricht grundsätzlich nur dann der Billigkeit, wenn der Beigeladene erfolgreich Anträge gestellt hat oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat (vgl. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl., § 162 Rn. 23 m. w. N. zur Rspr.). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Denn der Beigeladene hat keinen Antrag im Verfahren gestellt. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, 6 Satz 1, Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 bis 3 GKG. Demgemäß ist in Verfahren, die die Verleihung eines anderen Amts betreffen, Streitwert die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlende Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn - wie hier - Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist. Der Antragsteller begehrt die Übertragung eines nach A 14 LBesO LSA bewerteten Beförderungsdienstpostens. Nach den Angaben des Antragstellers befindet sich dieser in der Erfahrungsstufe 7. Nach Anlage 4 zu § 20 Satz 2, § 27 Satz 2 und § 36 Satz 2 LBesO LSA entspricht dies einem monatlichem Grundgehalt von 5.617,91 Euro. Unter Anwendung von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG (5.617,91 Euro x 6) ergibt sich damit ein Streitwert i. H. v. 33.707,46 Euro, welcher nicht im Hinblick auf ein bloßes Neubescheidungsbegehren zu halbieren ist (vgl. OVG, Beschluss vom 15. April 2014 - 1 M 33/14 -, juris Rn. 13).