5 A 211/11

Leitsatz: Das Innehaben eines Dienstpostens ist kein Auswahlkriterium i. S. v. Art. 33 Abs. 2 GG. (Rn.20) 1. Die Klage ist als Verpflichtungsklage in Form der Neubescheidungsklage (§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO) zulässig. Das gesetzlich vorgesehene Vorverfahren (§ 68 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 VwGO) wurde entgegen der Auffassung der Beklagten durchgeführt. Zwar hat die Klägerin gegen die Auswahlentscheidung vom 12.11.2010 betreffend die Beförderung von Beamtinnen und Beamten vom Statusamt A 9 zu A 10 nicht ausdrücklich Widerspruch erhoben. Jedoch hat sie bereits vor diesem Vorgang unter dem 21.07.2010 zum Ausdruck gebracht, zeitnah befördert werden zu wollen. Dieses Begehren war zwar - außerhalb eines konkreten Auswahlverfahrens - unbegründet. Der diesbezügliche Bescheid vom 22.09.2010 ist für sich gesehen nicht zu beanstanden. Jedoch wurde der danach unter dem 20.10.2010 diesbezüglich eingelegte Widerspruch von dem parallel von Amts wegen laufenden Beförderungsverfahren überlagert. Die Klägerin hat mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 16.11.2010, welcher der Beklagten zugestellt worden ist, schriftlich deutlich zum Ausdruck gebracht, mit den konkreten Beförderungsmaßnahmen laut Aushang vom 02.11.2010, nach welchem sie nicht berücksichtigt werden sollte, nicht einverstanden zu sein. Im Besitz der gerichtlichen Entscheidungen zum Antragsverfahren 5 B 213/10 MD hat sie unter dem 16.03.2011 gegenüber der Beklagten die “Beförderungsrunde“ in das Widerspruchsverfahren eingeführt, indem sie hat ausführen lassen, sie gehe davon aus, dass nunmehr (auch) ihre Beförderung vorgenommen werde. Es sei ja gerichtlich festgestellt worden, dass die Antragstellerin auf ihrem Dienstposten zu befördern sei. Auch wenn sich der Widerspruchsbescheid mit den Beschlüssen der Kammer vom 23.02.2011 und des Oberverwaltungsgerichts vom 04.04.2011 nicht auseinandersetzt, vielmehr das Beförderungsbegehren der Klägerin nach wie vor als ein isoliertes Verfahren behandelt, hätte es von der Beklagten im Widerspruchsverfahren entsprechend berücksichtigt werden müssen. Ganz unabhängig davon ist der Klägerin in Bezug auf den Auswahlvorgang von November 2011 kein Bescheid mit Rechtsbehelfsbelehrung erteilt worden, so dass sie hiergegen innerhalb der Jahresfrist von § 58 Abs. 2 VwGO vorgehen konnte. Die Klage wurde innerhalb dieser Frist erhoben. Die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens hätte sich erübrigt, weil angesichts der eindeutigen Position der Beklagten, die Klägerin für das Auswahlverfahren von November 2010 nicht berücksichtigen zu wollen, die Durchführung eines Vorverfahrens als sinnlose Förmelei erschiene und deshalb verzichtbar wäre. 2. Die Klage auf Neubescheidung ist im Sinne von § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO inhaltlich auch begründet. Die Klägerin hätte bei der Beförderungsrunde von November 2010 in der Form berücksichtigt werden müssen, dass sie aufgrund eines aktuellen Leistungsvergleiches mit den anderen in Betracht kommenden Beamtinnen und Beamten in das „Ranking“ hätte aufgenommen werden müssen. Die Tatsache, dass der Klägerin am 07.06.2010 mündlich ein anderer, lediglich ihrem Statusamt entsprechender Dienstposten zugewiesen worden ist, ohne dass die Klägerin von ihren Aufgaben entbunden wurde, sie vielmehr ihren Beförderungsdienstposten weiterhin wahrzunehmen hatte, führt zu keinem anderen Ergebnis. Beförderungen sind gem. Art. 33 Abs. 2 GG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Die Wertigkeit des ausgeübten Dienstposten ist nach ständiger Rechtsprechung kein leistungsbezogenes, zulässiges Auswahlkriterium (vgl. BVerwG, U. v. 17.08.2005, 2 C 39.04, juris). Zulässig ist es allerdings, lediglich Beamtinnen und Beamten in ein Beförderungsverfahren einzubeziehen, welche durch Ausschreibung einen höherwertigen Dienstposten erlangt und sich auf diesen in einer Probezeit bewährt haben (§ 22 Abs. 2 Nr. 3 LBG LSA). Dies war bei der Klägerin unzweifelhaft der Fall. Sie übte den Beförderungsdienstposten, welcher nicht nur eine Wertigkeit nach A 11, vielmehr sogar nach A 12 hatte, seit März 2009 erfolgreich aus. Ihr wurde nicht wegen unzureichender Leistungen ein lediglich amtsangemessener Dienstposten übertragen, vielmehr deshalb, weil ihr (sogar weiterhin ausgeübter) Dienstposten noch höherwertiger war, als er bei der betreffenden Ausschreibung bewertet war. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt die Kammer im Übrigen Bezug auf die Begründung des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 04.04.2011 im Verfahren um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (1 M 37/11). Demzufolge erweist sich die Nichtberücksichtigung der Klägerin als rechtswidrig und verletzt sie in ihren Rechten. 3. Die Beklagte ist verpflichtet, die Klägerin nachträglich in das „Beförderungsranking“ aufzunehmen, welches zur Auswahl der zu befördernden Beamtinnen und Beamten am 02.11.2010 geführt hat (hierzu: BVerwG, U. v. 28.10.2004, 2 C 23.03 RdNr. 22; juris). Da seinerzeit keine aktuelle Anlassbeurteilung für die Klägerin eingeholt wurde, ist ihr Leistungsstand zum damaligen Zeitpunkt aufgrund der verfügbaren Kenntnisquellen nachzuzeichnen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei der Beklagten zwischenzeitlich die neue Beurteilungsrichtlinie vom 22.09.2011 gilt, wonach alle Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten zum 01.10.2011 durch eine Regelbeurteilung zu beurteilen waren bzw. sind. Die davor gültige Beurteilungsrichtlinie vom 06.04.1999 wurde außer Kraft gesetzt. Die Kammer hält es nicht für angemessen, für die Klägerin eine Anlassbeurteilung nach den alten Beurteilungsrichtlinien zum Herbst 2010 zu erstellen. Denn durch die neue Regelbeurteilung zum 01.10.2011 ist der gesamte Beurteilungszeitraum nach der letzten Regelbeurteilung abschließend beurteilt bzw. noch zu beurteilen und kann nicht nachträglich in bestimmte Zeitabschnitte für Anlassbeurteilungen unterteilt werden. Andererseits sind in die Regelbeurteilung zum 01.10.2011 auch Leistungen eingeflossen, welche die Klägerin erst nach November 2010, insbesondere auf ihrem neuen Dienstposten in A-Stadt ab März 2011 erbracht hat. Die Beklagte ist daher gehalten, ein möglichst zutreffendes Leistungsbild der Klägerin zum Herbst 2010 aus der neuen Regelbeurteilung unter besonderer Auswertung der Beurteilungsbeiträge zu bilden, welche für die Klägerin in Bezug auf ihren vormaligen Dienstposten, der nach A 12 bewertet ist, erstellt worden ist. Das sich daraus ergebende Leistungsbild ist in einen Vergleich zu setzen mit den Leistungen derjenigen Beamtinnen und Beamten, die nach Entscheidung der Beklagten im November 2010 befördert worden sind. Diesbezüglich können auch die seinerzeit verwendeten Beurteilungen, selbst wenn es sich um „kettenmäßige“ Anlassbeurteilungen handeln sollte, herangezogen werden. Denn im Herbst 2010 war noch nicht notwendigerweise von einer rechtswidrigen Praxis des Unterbleibens der Erstellung von Regelbeurteilungen auszugehen, welche nach dem alten System zum 01.06.2008 hätten erstellt werden müssen, jedoch aufgrund behördeninterner Entscheidungen unterblieben ist. Zudem war die diesbezügliche Rechtsprechung der Kammer und des Oberverwaltungsgerichts (Beschlüsse vom 30.11.2011, 5 B 334/11 MD bzw. 1 M 174/11 vom 12.01.2012) noch nicht ergangen. Unter vorstehenden Kriterien muss die Beklagte die Klägerin in einen Leistungsvergleich der in Betracht kommenden Beamtinnen und Beamten für November 2010 einbeziehen und dann feststellen, ob die Klägerin zu befördern war. Wenn dies der Fall ist, muss sie die Klägerin befördern, nachdem sie durch einstweilige Anordnung verpflichtet worden ist, eine entsprechende Planstelle für diese vorzuhalten. Die Beklagte kann also nicht einwenden, aufgrund der vollzogenen Ernennungen sei eine (weitere) Ernennung der Klägerin unmöglich. Der Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG und war mit dem 6,5fachen des Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A 10 festzusetzen. Die Klägerin ist Polizeikommissarin (BBesG A 9) und begehrt die Neubescheidung ihres Beförderungsbegehrens. Dem liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde. Die Klägerin wurde im Rahmen eines Auswahlverfahrens zur Besetzung des Dienstpostens „Sachbearbeiterin Einsatz (Koordinator DSM)“ im Polizeirevier … - mit Wirkung vom 01.03.2009 von der Landesbereitschaftspolizei zur Beklagten abgeordnet und mit der Wahrnehmung der Dienstgeschäfte dieses - seinerzeit nach A 11 bewerteten - Dienstpostens beauftragt. Zum 09.04.2009 erfolgte die Versetzung der Klägerin zur Beklagten. Zum 01.05.2009 wurde ihr der genannte Dienstposten übertragen. Im Rahmen einer Überprüfung des Dienstpostens der Klägerin im Jahre 2010 wurde festgestellt, dass der Dienstposten sogar nach A 12 zu bewerten sei. Die Beklagte gelangte daher zu der Auffassung, dieser Dienstposten sei erneut entsprechend der Wertigkeit auszuschreiben. Am 07.06.2010 teilte der Vorgesetzte der Klägerin ihr diesen Sachverhalt mit. Ihr werde deshalb zunächst ein lediglich amtsangemessener Dienstposten „zugewiesen“, sie jedoch gleichzeitig mit der Wahrnehmung des bisherigen, neubewerteten Dienstpostens beauftragt. Die neue „Zuweisung“ geschah auf einem nach A 9 bewerteten Dienstposten im Revierkommissariat …. Die Klägerin erhielt hierüber allerdings zunächst (bis 23.11.2010) keine schriftliche Nachricht und versah tatsächlich weiterhin ihren seit März 2009 wahrgenommenen Dienstposten. Unter dem 21.07.2010 erbat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin von der Beklagten eine Stellungnahme, wann mit einer Erhöhung ihrer Bezüge bzw. einer Beförderung zu rechnen sei. Unter dem 04.08.2010 erfolgte eine negative Antwort. Unter dem 16.09.2010 erbat die Klägerin einen rechtsbehelfsfähigen Bescheid. Daraufhin wurde der Antrag der Klägerin vom 21.07.2010 mit Bescheid vom 22.09.2010 abgelehnt. Hiergegen legte die Klägerin unter dem 20.10.2010 Widerspruch ein. Ende Oktober/Anfang November 2010 führte die Beklagte Beförderungen im Bereich des Polizeivollzugsdienstes durch. Es sollten 22 Beamtinnen und Beamte der Besoldungsgruppe A 9 nach A 10 befördert werden. Grundlage der Beförderung sollte sein, dass die in Betracht kommenden Beamtinnen und Beamten durch Ausschreibung einen höherwertigen Dienstposten erlangt hatten und ausübten, als es ihrem Statusamt entsprach. Die Klägerin wurde nicht in das „Ranking“ aufgenommen, weil sie nach Auffassung der Beklagten keinen durch Ausschreibung erlangten höherwertigen Dienstposten (mehr) inne hatte, vielmehr ab 01.06.2010 lediglich amtsangemessen verwendet wurde. Die Klägerin beantragte diesbezüglich im Verfahren 5 B 213/10 MD am 16.11.2010 eine einstweilige Anordnung. Mit Beschluss vom 23.02.2010 verpflichtete die Kammer die Beklagte, vorläufig von einer Beförderung der Besoldungsgruppe A 9 nach A 10 abzusehen, durch welche die Beförderungsmöglichkeit der Klägerin vernichtet werden könnte. Die Klägerin müsse für die „Beförderungsrunde“ berücksichtigt werden, weil sie tatsächlich einen höherwertigen Dienstposten, durch Ausschreibung erlangt, wahrnehme, als es ihrem Statusamt entspreche. Daran ändere die mündliche Zuweisung eines amtsangemessenen Dienstpostens von Juni 2010 nichts. Die Beschwerde der Beklagten wurde mit Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 04.04.2011 (1 M 37/11) zurückgewiesen. Der Widerspruch gegen den Bescheid vom 22.09.2010, durch welchen das (isolierte) Beförderungsbegehren der Antragstellerin abgelehnt worden war, wurde mit Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 28.06.2011 zurückgewiesen. Dieser Bescheid geht auf das Beförderungsgeschehen im Herbst 2010 und die gerichtlichen Beschlüsse nicht ein. Die Klägerin hat rechtzeitig Klage erhoben und verfolgt ihr Begehren weiter. Sie ist der Auffassung, sie hätte bei der Beförderungsrunde im November 2010 im Auswahlverfahren berücksichtigt werden müssen. Die Klägerin beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 22.09.2010 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 28.06.2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie beharrt auf ihrer Rechtsauffassung und meint, die Klägerin hätte nicht berücksichtigt werden dürfen, weil sie zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung keinen durch Ausschreibung erlangten höherwertigen Dienstposten inne gehabt habe. Im Übrigen ist die Beklagte der Auffassung, es fehle am notwendigen Vorverfahren. Der Antrag der Klägerin auf Beförderung und ihr Widerspruch bezögen sich nämlich auf ein isoliertes Beförderungsbegehren, wohingegen die Klägerin richtigerweise die Auswahlentscheidung im November 2010 angreifen müsste. Dies habe sie jedoch nicht getan. Beide Vorgänge müssten streng voneinander getrennt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten und die Prozessakten 5 B 213/10 MD Bezug genommen.