5 A 103/11

Leitsatz: Der Mangel eines fehlenden Beurteilungsbeitrages ist für eine dienstliche Beurteilung unschädlich, wenn die Beurteilung auf einem entsprechenden Vergleich beruht und eine andere Beurteilungsgrundlage wegen des Zeitablaufs nicht mehr zu erstellen ist.(Rn.17) Die zulässige Klage in Form einer Anfechtungs- und Leistungsklage ist in der Sache selbst unbegründet. Die angegriffene Regelbeurteilung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Die Regelbeurteilung für den Kläger richtet sich nach dem Runderlass des Ministeriums des Innern vom 29.04.2005 in Verbindung mit der Verfügung des Behördenleiters vom 03.05.2005. Im Laufe des Verfahrens ist unstreitig geworden, dass die Zweitbeurteilerin zum Stichtag als Abteilungsleiterin für die Zweitbeurteilung zuständig war. Keine Rolle spielt inzwischen auch, dass dem Kläger den Dienstposten des Dezernatsleiters 23 erst am 15.08.2000 übertragen worden war, hingegen er den Dienstposten tatsächlich bereits ab 01.07.2000 ausgeübt hat. Eine Relevanz für die Beurteilung war und ist nicht erkennbar. Zunächst ist festzuhalten, dass der Beklagte den gerichtlichen Vergleich vom 11. August 2009 vollständig erfüllt hat. Er hat eine neue Regelbeurteilung für den entsprechenden Zeitraum erstellt. Zu den Merkmalen 3.2. und 3.4 wurde die vergebene Bewertung wiederum auf „E“ gesetzt, nachdem sie zwischenzeitlich von der Zweitbeurteilerin auf „F“ unter Berücksichtigung der Regelbeurteilung vom 28.11./01.12.2003 herabgesetzt worden war. Es ist auch unstreitig zwischen den Beteiligten, dass die Beurteilung 28.11./01.12.2003 nur noch insoweit in den Unterlagen vorhanden ist, als sie für dieses Klageverfahren noch von Bedeutung ist. Der Beklagte stellt nicht in Abrede, dass die genannte Regelbeurteilung aus den Personalakten des Klägers vollständig zu entfernen ist. Der Beklagte ist nach dem Vergleich nicht verpflichtet gewesen, die Bewertungen zu den Einzelmerkmalen oder in der Gesamtbewertung über die Heraufsetzung der Bewertung von 3.2 und 3.4 hinaus zu verbessern. Die genannten beiden Punkte waren seinerzeit auch nur in den Vergleich aufgenommen worden, weil die Erstbeurteilerin schon immer die bessere Notenstufe für richtig gehalten hatte, wohingegen die Zweitbeurteilerin - ersichtlich unter dem Eindruck der Regelbeurteilung vom 28.11/01.12.2003 - diese Bewertungen herabgesetzt hatte. Die Beurteilerinnen waren nach dem Vergleich nicht verpflichtet, den Kläger anders zu bewerten, als sie es selbst für richtig gehalten haben. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beurteilerinnen von Vorgesetzten oder dem Ministerium des Innern rechtswidrig angewiesen worden wären, den Kläger schlechter zu beurteilen, als sie es für richtig hielten. Zutreffend ist das Argument des Klägers, für den Zeitraum 01.07.2000 bis 31.08.2003 fehle ein Beurteilungsbeitrag, nachdem die Erstbeurteilerin für den Kläger erst ab 01.09.2003 die zuständige Vorgesetzte und Erstbeurteilerin geworden war. Dieser Mangel ist jedoch für die streitige Regelbeurteilung hinzunehmen, weil er auf dem einvernehmlich geschlossenen Vergleich vom 11.08.2009 beruht. Im Hinblick auf die ganz besonders schlechten Bewertungen des Klägers durch seine damaligen Vorgesetzten sollte nämlich die betreffende Regelbeurteilung, die nach der Verfügung des Behördenleiters vom 03.05.2005als Beurteilungsbeitrag zu berücksichtigen war, aus der zu erstellenden Regelbeurteilung herausgehalten werden. Die Beurteilerinnen sollten nicht verpflichtet sein, diese im Hinblick auf eine mögliche Voreingenommenheit der damals zuständigen Beurteiler zu berücksichtigen. Da am 11.08.2009 allerdings offen war, ob die genannte, an sich zu berücksichtigende Regelbeurteilung wirklich rechtswidrig oder nur für den Kläger schädlich war, haben sich die Beteiligten darauf eingelassen, die jetzt streitbefangene Regelbeurteilung allein durch die tätig gewordenen Beurteilerinnen erstellen zu lassen. Dies stellte für den Kläger auch kein Risiko dar, weil er selbst wiederholt erklärt hat, dass die Erstbeurteilerin ihm gegenüber nicht persönlich voreingenommen war bzw. ist und auch bezüglich der Zweitbeurteilerin er solches niemals vorgetragen hat. Demzufolge bestand für den Kläger kein Risiko, dass die Beurteilung schlechter ausfallen würde, als von den beiden tätig gewordenen Beurteilerinnen für richtig gehalten. Es war zudem klar, dass für einen Beurteilungsbeitrag keine anderen Personen als die Beurteiler der Regelbeurteilung vom 25.11./01.12.2003 tätig werden konnten. Es kamen – entsprechend dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung – nur der damals zuständige Abteilungsleiter und der Regierungspräsident bzw. Regierungsvizepräsident des vormaligen Regierungspräsidiums B-Stadt in Betracht. Alle Personen befanden sich am 11.08.2009 bereits im (einstweiligen) Ruhestand. Andere Vorgesetzte hätten keine Eindrücke über den Kläger in Form eines Beurteilungsbeitrages abgeben können. Dies wäre auch bei einer Beanstandung der Regelbeurteilung heute nicht mehr möglich. Insoweit ist durch die tatsächlichen Verhältnisse und durch den Zeitablauf eine unheilbare Einschätzungslücke entstanden, wobei allerdings die angefochtene Regelbeurteilung den Zeitraum ab 01.07.2000 durchaus bewertet. Insoweit ist davon auszugehen, dass die Beurteilerinnen den Kläger unter Ausblendung der negativen Einschätzung durch die Vorbeurteiler aufgrund ihrer Eindrücke ab 01.09.2003 für den gesamten Beurteilungszeitraum bewertet haben. Insoweit vermag das Gericht eine Rechtswidrigkeit, welche zu einer ersatzlosen Aufhebung der Beurteilung für den Zeitraum 01.07.2000 bis 31.08.2003 führen könnte, nicht zu erkennen. In jedem Fall hat der Kläger der Vorgehensweise vergleichsweise zugestimmt und ein eventuelles Rügerecht verloren. Die Beurteilung ist auch nicht insoweit mangelhaft, als die nicht zu berücksichtigende Beurteilung vom 28.11./01.12.2003 entgegen dem Vergleich vom 11.08.2009 in die Regelbeurteilung eingeflossen wäre. Dies ist bereits daran zu erkennen, dass sich die streitgegenständliche Beurteilung von der genannten Vorbeurteilung deutlich abhebt. So hat in der Vorbeurteilung der Kläger in der Leistung allein 9 x die Bewertung „G“ („entspricht nicht den Leistungserwartungen“) erhalten, in der angefochtenen Beurteilung hingegen keinmal. Die Leistung wurde nunmehr mit insgesamt „E“ bewertet, einer jedenfalls noch im mittleren Bereich liegenden Bewertung. Die Befähigung wurde mit „C“ („befähigt“) bewertet, wohingegen sie in der Vorbeurteilung auf „D“ („weniger befähigt“) gesetzt war. Die Begründung der mit „F“ bewerteten Merkmale – nur insoweit ist gem. Nr. 6.2 der Beurteilungsrichtlinien eine Begründung erforderlich - ist auch hinreichend schlüssig. Bezüglich der Zweckmäßigkeit des Handelns werden die Einschränkungen bezüglich der Leistungsanforderungen mit der Formulierung gerechtfertigt, dass der Kläger Reserven habe, ein günstiges Verhältnis von Aufwand und Nutzen zu finden. Bezüglich der Merkmale zu „Arbeitsmenge“ wurde schlüssig ausgeführt, dass der Kläger seine Vorgänge sehr gründlich bearbeitet und somit nicht immer angemessene Bearbeitungszeiten finde, was sich auf Arbeitsumfang, termingerechtes Arbeiten und Belastbarkeit auswirke. Es gelinge ihm nicht immer, seine Arbeit unter Berücksichtigung der vorliegenden Prioritäten in Angriff zu nehmen und entsprechende Rahmenbedingungen für sein Handeln zu finden. Dies bezieht sich wiederum auch auf die Zweckmäßigkeit des Handelns. Bezüglich der Arbeitsweise zur Organisation des Arbeitsbereiches und zur Initiative ist festgehalten, dass es dem Kläger nicht immer gelinge, seine Arbeit unter Berücksichtigung der vorliegenden Prioritäten in Angriff zu nehmen. Zum Führungsverhalten ist ausgeführt, es müsse ihm noch besser gelingen, die Probleme seines Bereiches zu erkennen und zu lösen und somit seine Mitarbeiter zu motivieren und zu fördern. Ferner kommt in den Ausführungen zur Befähigung auch im Bezug auf Leistungsmerkmale zum Ausdruck, dass es dem Kläger noch nicht gelinge, seine Arbeitsabläufe und Arbeitsziele rationell zu gestalten und zu erreichen bzw. seine Kenntnisse effektiv in der Arbeit umzusetzen. Das wirkt sich auf die Bewertung seines Organisationsvermögens aus. Bezüglich der Führungsfähigkeit ist bei der Begründung des Merkmals „D“ ausgeführt, es gelinge ihm nicht immer, seine Mitarbeiter zu überzeugen und zu motivieren. Soweit der Kläger rügt, seine Tätigkeit als Mitglied von Personalvertretungen sei nicht hinreichend berücksichtigt worden, so steht dieser Vortrag im Widerspruch zu seinem Begehren im Klageverfahren 5 A 64/10 MD (Urteil vom 13.02.2012). Dort hatte der Kläger verlangt, dass jeder Hinweis auf seine Mitgliedschaft in einer Personalvertretung aus der dort angefochtenen Beurteilung gestrichen werden müsste. Dem ist die Beklagte dann im Laufe des Verfahrens durch Streichung eines wertfreien und neutralen Hinweises gefolgt. Demnach hat der Kläger nach eigener Auffassung jedenfalls keinen Anspruch auf Erwähnung seiner Personalratsmitgliedschaft. Ob die Beurteilerinnen einen diesbezüglichen Zeitaufwand bei der Bewertung seiner Leistungen unberücksichtig gelassen haben, ist reine Spekulation und wird durch die Verbalisierung der Bewertungen nicht belegt. Es ist nicht davon auszugehen, dass Dinge, die die Beurteilung nicht ausdrücklich enthält, nicht berücksichtigt worden sind. Im Übrigen gibt die Beurteilung keinen Hinweis darauf, dass der Kläger durch die Beurteilerinnen wegen seiner Personalvertretungstätigkeit oder wegen früherer Unstimmigkeiten mit anderen Vorgesetzten oder dem Ministerium des Inneren zu Unrecht schlecht beurteilt worden ist. Der Kläger hat vielmehr ausdrücklich erklärt, dass zwischen ihm und der Erstbeurteilerin keine persönlichen Differenzen bestünden. Bezüglich der Zweitbeurteilerin hat er ebenfalls keine Gründe genannt. Schließlich war auch das „Referenzschreiben“ der Beurteilerin vom 30.10.2006 für den Landrat des Landkreises Wittmund für den Kläger für die Beurteilung nicht heranzuziehen. Das Gericht hat bereits im Urteil vom 13.02.2012 ausgeführt, dass es sich hierbei um eine Gefälligkeit der Vorgesetzten gegenüber dem Kläger handelte, um seiner Bewerbung beim Landkreis Wittmund zum Erfolg zu verhelfen. Hierbei handelt es sich ersichtlich nicht um eine dienstliche Beurteilung, auch nicht um einen Beurteilungsbeitrag, welcher Anspruch auf Berücksichtigung beim Beklagten erhebt. Die Erstellung und Verwendung dieses Schreibens war bedenklich. Sie sollte lediglich eine Freundlichkeit gegenüber dem Kläger darstellen. Hieraus ist rechtlich für die Regelbeurteilung nichts herzuleiten. Zusammenfassend erweist sich die Regelbeurteilung als rechtmäßig und die Klage als unbegründet. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 2 GKG. Der Kläger ist Landesbeamter im Range eines Regierungsdirektors und versieht seinen Dienst beim Beklagten, nachdem er zuvor beim Regierungspräsidium B-Stadt als Vorgängerbehörde tätig war. Er wendet sich gegen seine Regelbeurteilung für den Zeitraum 01. Juli 2000 bis 30.04.2005. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger wurde beim vormaligen Regierungspräsidium B-Stadt vom 01.07.2000 bis 14.02.2002 als Dezernatsleiter des Dezernates 23 (Planfeststellungsverfahren pp.) und 15.02.2002 bis 30.08.2003 als Dezernatsleiter des Dezernates 27 (Ausländerrecht pp.) verwendet. Seit 01.09.2003 ist er beim Beklagten als Referent im Referat 205 tätig. Für den Zeitraum 01.07.2000 bis 30.04.2005 erstellte der Beklagte zunächst eine Regelbeurteilung unter dem 13./20.06.2007, in welche gemäß einer Anordnung des Behördenleiters vom 03.05.2005 Beurteilungen, die den Zeitraum ab 01.05.2000 bereits betrafen, als Beurteilungsbeiträge heranzuziehen waren. Dementsprechend wurde für die erste Fassung der Regelbeurteilung eine Regelbeurteilung für den Kläger vom 28.11.2003/01.12.2003 berücksichtigt, welche den Kläger in der Leistung mit „F“ und in der Befähigung mit „D“ bewertete. Die Beteiligten schlossen im diesbezüglichen Klageverfahren 5 A 254/08 MD am 11. August 2009 einen Vergleich, wonach der Beklagte sich verpflichtete, die erste Fassung der Regelbeurteilung vom 13.06./20.06.2007 aufzuheben. In die Neufassung sollte die vormalige Regelbeurteilung vom 28.11./01.12.2003 nicht einfließen. Der Beklagte verpflichtete sich, zwei Einzelmerkmale von „F“ auf „E“ - herauf und sie im Übrigen nicht herabzusetzen. Daraufhin wurde die hier streitgegenständliche Beurteilung gefertigt. Sie endete bezüglich der Leistung mit „E“ (entspricht den Leistungsanforderungen im Wesentlichen) und bezüglich der Befähigung mit „C“ (befähigt). Die Beurteilung wurde am 25.08.2009 erstellt und sollte am 26.08.2001 mit dem Kläger besprochen werden. Dies lehnte er ab und verweigerte auch die Unterschrift unter dem Eröffnungsvermerk. Unter dem 20.01.2010 ließ er durch seinen Prozessbevollmächtigten Widerspruch einlegen, welcher mit Widerspruchsbescheid vom 21.02.2011 zurückgewiesen wurde. Hiergegen hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben. Er ist der Auffassung, der Beklagte habe den Vergleich vom 11.08.2009 unzureichend umgesetzt. Die Beurteilung hätte wohlwollender ausfallen müssen. Die verbale Begründung zu einigen Beurteilungsmerkmalen sei nicht hinreichend schlüssig. Die Beurteilung sei ferner Ausdruck einer seit vielen Jahren gegen ihn maßgeblich vom Ministerium des Innern betriebenen Aktion mit dem Ziel, ihn aus dem Amt zu drängen. Die Beurteilung berücksichtige nicht den Zeitaufwand, den er als Mitglied von Personalvertretungen leiste. Die Beurteilung berücksichtige außerdem nicht eine für ihn günstige Stellungnahme der Erstbeurteilerin im Hinblick auf eine von ihm abgegebene Bewerbung beim Landkreis Wittmund. Unter dem 30.10.2006 habe die Erstbeurteilerin ihn darin wesentlich besser bewertet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze vom 06.06.2011 sowie vom 20.03. und 07.05.2012 nebst Anlagen. Der Kläger beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 21.02.2011 zu verurteilen, für den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Regelbeurteilung für den Zeitraum 01.07.2000 bis 30.04.2005 zu erstellen und die Regelbeurteilung vom 25.08.2009 aus den Personalakten des Klägers zu entfernen und zu vernichten. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er verteidigt die angefochtene Beurteilung. Auf die Schriftsätze vom 18.08.2011 und 23.04.2012 wird Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten und die Prozessakten 5 A 254/08 MD sowie die Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.