4 B 158/12

Leitsatz: 1. Die Anwendung einer durch eine Verwaltungsvorschrift festgelegten allgemeinen Altersgrenze zur Erlaubnis der Kindertagespflege nach § 43 SGB VIII (juris: SGB 8) stellt einen unzulässigen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG dar.(Rn.8) 2. Aus der gesetzlichen Regelung des § 43 SGB VIII (juris: SGB 8) über die Erlaubnis zur Kindertagespflege lässt sich nicht darauf schließen, dass die persönliche Eignung nach allgemeinen Kriterien unter Anwendung einer generellen Altersgrenze bestimmt werden könnte.(Rn.11) Der Antrag ist zulässig und begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht durch einstweilige Anordnung den vorläufigen Zustand in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis regeln, wenn dies zur Vermeidung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus sonstigen Gründen notwendig erscheint. Eine einstweilige Anordnung, die – wie hier – zumindest zeitweise mit einer Vorwegnahme der Hauptsache verbunden ist, setzt voraus, dass der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (OVG LSA, Beschluss vom 19.04.2012 – 1 M 32/12 -, juris). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die auf Verlängerung der Erlaubnis zur Kindertagespflege nach § 43 SGB VIII gerichtete Klage wird mit größter Wahrscheinlichkeit Erfolg haben. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift bedarf eine Person, die ein Kind oder mehrere Kinder außerhalb des Haushalts des Erziehungsberechtigten während eines Teils des Tages und mehr als 15 Stunden wöchentlich gegen Entgelt länger als drei Monate betreuen will, der Erlaubnis. Gemäß § 43 Abs. 2 SGB VIII ist die Erlaubnis zu erteilen, wenn die Person für die Kindertagespflege geeignet ist. Geeignet sind Personen, die sich durch ihre Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit Erziehungsberechtigten und anderen Tagespflegepersonen auszeichnen und über kindgerechte Räumlichkeiten verfügen. Zu den danach erforderlichen charakterlichen Eigenschaften einer Pflegeperson, die diese befähigt, die in § 22 Abs. 2 und 3 SGB VIII normierten Ziele der Tagespflege erfüllen zu können, gehört eine ausreichende psychische Belastbarkeit und Zuverlässigkeit, um in der Bewältigung auch unerwarteter Situationen flexibel reagieren zu können, sowie ausreichendes Verantwortungsbewusstsein und hinreichende emotionale Stabilität, damit das Kind und seine Rechte voraussichtlich unter allen Umständen geachtet werden. Ferner muss eine geeignete Tagespflegeperson ihr Handeln begründen und reflektieren können und fähig zum konstruktiven Umgang mit Konflikten und Kritik sein (OVG Nordrh.-Westf., Beschluss vom 02.09.2008 – 12 B 1224/08 -, juris). Diese Voraussetzungen sind bei der Antragstellerin aller Voraussicht nach erfüllt. Die Antragstellerin betreibt mit Erlaubnis der Antragsgegnerin seit dem 01.05.2011 eine Kindertagespflegeeinrichtung. Die persönliche Qualifikation und die Eignung der Räumlichkeiten werden von der Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellt. Die Antragstellerin ist ausgebildete Erzieherin und war langjährig als Kindergärtnerin tätig. Sie hat auch mehrere Kindertagesstätten geleitet. Die Antragsgegnerin begründet ihre ablehnende Entscheidung auch nicht mit einer mangelnden individuellen Eignung. In ihrem Schreiben vom 02.03.2012 hat sie vielmehr auf die Bestimmungen ihrer „Richtlinie für Tagespflege“ verwiesen, die im Punkt 1. („Gesetzliche Grundlagen der Tagespflege“) vorsieht, dass die Erlaubnis in der Regel bei Eintritt in die gesetzlich vorgegebene Altersgrenze erlischt. Die in der Richtlinie vorgesehene Altersgrenze findet jedoch in der gesetzlichen Regelung keine Stütze und widerspricht der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsfreiheit der Antragstellerin. § 43 SGB VIII sieht keine Altersgrenze vor, deren Überschreitung einen Versagungsgrund für die Erteilung der Tagespflegeerlaubnis darstellt. Es gibt auch keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass Betreuungspersonen nach Überschreitung des 65. Lebensjahres nicht mehr über die zur Ausübung der Kindertagespflege hinreichende psychische Belastbarkeit verfügen. Die Antragsgegnerin hat nicht dargelegt, auf welche Grundlagen - etwa wissenschaftliche Studien - sie diese Annahme stützt. Das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen (Beschluss vom 17.11.2010 – 2 B 256/10 -, juris) geht zwar davon aus, dass bei einem Alter von 76 Jahren in Frage gestellt werden müsse, ob die körperlichen und psychischen Kräfte noch ausreichen, um Kinder wöchentlich mehr als 15 Stunden zu betreuen. Diese Ausführungen lassen sich jedoch auf den vorliegenden Fall nicht übertragen, weil die Antragstellerin wesentlich jünger ist. Zudem hat das Oberverwaltungsgericht Bremen seine Entscheidung zusätzlich darauf gestützt, dass sich die betroffene Person als persönlich unzuverlässig erwiesen hat. Unabhängig davon stellt die Anwendung der durch eine Richtlinie festgelegten allgemeinen Altersgrenze einen unzulässigen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts reichen normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften oder eine ständige Verwaltungspraxis, die sich in abstrakt-generell gefassten Vorgaben einer festen Altersgrenze niederschlägt, als Grundlage von Beschränkungen der Berufswahlfreiheit nicht aus (BVerfG, Beschluss vom 21.06.1989 – 1 BvR 32/87 -, BVerfGE 80, 257; Kammerbeschluss vom 09.03.2007 – 1 BvR 2887/06 -, NVwZ 2007, 804). Auch wenn man die von der Antragsgegnerin vorgesehene Altersgrenze letztlich nicht als Regelung der Berufswahl, sondern als Berufsausübungsregelung ansieht, ist die Festlegung der Altersgrenze mit einem erheblichen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit verbunden. Von der Altersgrenze bliebe nur die nach § 43 Abs. 1 SGB VIII erlaubnisfreie Tagespflege verschont, die in einem geringen Umfang betrieben wird. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erlaubt Eingriffe in die Berufsfreiheit nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung, die Umfang und Grenzen des Eingriffs deutlich erkennen lässt. Diesem Gesetzesvorbehalt unterliegen Maßnahmen, die die Freiheit der Berufswahl betreffen ebenso wie solche, die lediglich die Ausübung des Berufs berühren (BVerwG, Urteil vom 15.06.2000 – 3 C 10.99 -, NVwZ 2001, 324). Nach der von der Antragsgegnerin zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können zwar tarifvertraglich geregelte Altersgrenzen eine wirksame Schranke der Berufsfreiheit bilden. Tarifverträge sind jedoch mit Verwaltungsvorschriften nicht vergleichbar, weil sie auf der verfassungsrechtlich durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierten Koalitionsfreiheit beruhen, die den Tarifvertragsparteien ein Normsetzungsrecht gewährt (vgl. BAG, Urteil vom 08.12.2010 – 7 AZR 438/09 -, NZA 2011, 586). Aus der gesetzlichen Regelung des § 43 SGB VIII über die Erlaubnis zur Kindertagespflege lässt sich nicht darauf schließen, dass die persönliche Eignung nach allgemeinen Kriterien unter Anwendung einer generellen Altersgrenze bestimmt werden könnte. Die gesetzlich bestimmten Voraussetzungen für die Eignung nach § 43 Abs. 2 SGB VIII knüpfen vielmehr an individuelle persönliche Merkmale wie Persönlichkeit, Sachkompetenz, Kooperationsbereitschaft und Fachkenntnisse an, deren Vorliegen im konkreten Einzelfall zu prüfen ist. Die Anwendung der Richtlinie lässt sich auch nicht mit dem Argument rechtfertigen, dass die Erlaubnis bei Überschreitung des Renteneintrittsalters nur „im Regelfall“ erlöschen soll, also Abweichungen zulässig sind. Denn unabhängig von der Frage, ob es grundsätzlich zulässig wäre, die Überschreitung einer Altersgrenze im Rahmen von Verwaltungsvorschriften als ein nicht bindendes Kriterium für die persönliche Eignung nach § 43 Abs. 2 SGB VIII festzulegen, hat die Antragsgegnerin gerade nicht im konkreten Einzelfall näher geprüft, ob die Antragstellerin trotz Überschreitung der Altersgrenze die psychischen und physischen Voraussetzungen für eine Tätigkeit als Kindertagespflegerin erfüllt. Angesichts der ärztlichen Bescheinigungen vom 11.05.2012 und 13.07.2012 bestehen auch keine Zweifel, dass die Antragstellerin in gesundheitlicher Hinsicht den in § 43 SGB VIII bestimmten Anforderungen an die Betreuung von Kindern gerecht wird. Widerspricht die Versagung der begehrten Erlaubnis bereits der gesetzlichen Regelung des § 43 SGB VIII und der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsfreiheit der Antragstellerin, so kann dahinstehen, ob die Entscheidung der Antragsgegnerin zudem gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz oder die Richtlinie 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf verstößt. Ohne eine einstweilige Anordnung wäre die Antragstellerin unzumutbaren Nachteilen ausgesetzt. Die der Antragstellerin erteilte Erlaubnis ist bis zum 31.08.2012 befristet. Die Antragstellerin müsste, sofern ihr die Kindertagespflege nicht erlaubt würde, die Kindertagespflegeeinrichtung schließen und die Betreuungsverhältnisse kündigen. Die betroffenen Eltern würden sich andere Einrichtungen suchen. Damit ginge die Kontinuität der Tagespflegeeinrichtung verloren. Der Antragstellerin wäre es, wenn nach einiger Zeit eine rechtkräftige Entscheidung zu ihren Gunsten ergehen würde, nur schwer möglich, die Einrichtung wieder neu aufzubauen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.