7 B 253/15

Gründe I. 1 Die Antragstellerin zu 1. und ihre Eltern, die Antragsteller zu 2. und zu 3., begehren den Erlass einer einstweiligen Anordnung, die die Antragsgegnerin als Schulträgerin verpflichtet, der Antragstellerin zu 1. vorläufig den Besuch der 5. Jahrgangsstufe des H.-Gymnasiums in A-Stadt zu gestatten 2 Die Antragstellerin zu 1. besuchte zuletzt die vierte Klasse der Grundschule „…“ in A-Stadt. Die Antragsteller zu 2. und 3. beantragten als Personensorgeberechtigte mit Schullaufbahnerklärung vom 16.2.2015 die Aufnahme der Antragstellerin zu 1. am H.-Gymnasium (Erstwunsch). Als Ersatzwunsch wurde das G.-S.-Gymnasium angegeben. 3 Das H.-Gymnasium wird vierzügig geführt und hat eine Aufnahmekapazität von 112 Schülern (4 x 28). Zum Schuljahr 2015/2016 meldeten sich 190 Schüler an. Am 22. April 2015 ließ die Antragsgegnerin das Auswahlverfahren (Losverfahren) durchführen. 4 Mit dem an die „Familie A./C.“ adressierten Bescheid der Antragsgegnerin vom 27. April 2015 wurde den Antragstellern zu 2. und 3. mitgeteilt, dass im Ergebnis dieses Auswahlverfahrens „zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Aufnahme“ am H.-Gymnasium erfolgen könne. In der Reihenfolge möglicher Nachrücker stehe ihr Kind auf Rang 41. Ein Antrag auf Berücksichtigung als Härtefall könne bis zum 18.5.2015 gestellt werden. Den in der Schullaufbahnerklärung angegebenen Ersatzwünschen, Aufnahme am G.-S.-Gymnasium und am A.-E.-Gymnasium, könne nicht entsprochen werden, weil keine Aufnahmekapazität an diesen Gymnasien bestehe. werde entsprechend der in der Schullaufbahnerklärung angegebenen Schulform „Gymnasium“ dem Gymnasium im …weg zugeordnet. 5 Am 20. Mai 2015 haben die Antragsteller Klage (7 A 192/15 MD) erhoben. 6 Am 6. Juli 2015 haben Sie um vorläufigen Rechtsschutz (7 B 253/15 MD) nachgesucht. Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, die Auswahl der am H.-Gymnasium aufgenommenen Schüler sei fehlerhaft gewesen. Die Auswahlentscheidung sei schon deshalb zu beanstanden, weil die Bildung einer Chorklasse keinen sachlichen Differenzierungsgrund darstelle, der dazu berechtige, Plätze aus der Verlosung der vorhandenen Kapazität von Schülern/Plätzen zu nehmen und vorab – automatisch - Schülern zuzuweisen, die während des vierten Schuljahrgangs erfolgreich im Chor mitgearbeitet hätten. Insbesondere stelle das H.-Gymnasium kein Fachgymnasium mit inhaltlich besonderem Schwerpunkt im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 3 SchulG LSA dar. Insoweit wird auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts A-Stadt vom 7.8.2014, Aktenzeichen: 7 B 165/14 MD) verwiesen. Die Antragsteller könnten daher einen Anspruch auf einen der rechtswidrig besetzten Plätze für die Antragstellerin zu 1. geltend machen. Darüberhinaus sei die Aufnahmekapazität durch Rechtssatz (Satzung/Verordnung/Gesetz) zu bestimmen. Dasselbe gelte für das Auswahlverfahren. Beides sei vorliegend fraglich. Des Weiteren könne den Antragstellern die Erschöpfung der Ausbildungskapazität nur entgegengehalten werden, wenn die festgesetzten Kapazitätsgrenzen plausibel gemacht würden und so eine gerichtliche Überprüfung möglich sei. Insoweit wird auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 23.8.2013 – 3 M 268/13 – verwiesen. Es werde bestritten, dass die Kapazitäten am H.-Gymnasium und am G.-S.-Gymnasium erschöpft seien. Dem Anordnungsanspruch stehe auch nicht entgegen, dass der von der Antragstellerin zu 1. begehrte Platz anderweitig vergeben worden sei. Denn im Fall der Aufnahme eines anderen Schülers entgegen den gesetzlichen Regelungen verkürze die Schule den Zugangsanspruch und müsse den benachteiligten Bewerber zusätzlich aufnehmen und zwar bis an die Grenze der Funktionsfähigkeit. Hierbei könnten die Gerichte im Wege der einstweiligen Anordnung auch eine Klassenobergrenzenüberschreitung festlegen. Insoweit werde auf den Beschluss des VG Dresden vom 15.9.2009 - 5 L 422/09 - verwiesen. 7 Die Antragsteller beantragen, 8 1. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1. in die Jahrgangsstufe 5 (Schuljahr 2015/16) des H.-Gymnasiums aufzunehmen, 9 2. hilfsweise, die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1. in die Jahrgangsstufe 5 (Schuljahr 2015/16) des G.-S.-Gymnasiums aufzunehmen, 10 3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. 11 Die Antragsgegnerin beantragt, 12 den Antrag abzulehnen. 13 Sie verweist zur Begründung auf ihre Klageerwiderung im Verfahren 7 A 192/15 MD. Darin führt sie im Wesentlichen aus, das Auswahlverfahren sei in Abstimmung mit der Schulbehörde am 22.4.2015 durchgeführt und protokolliert worden. Für die Klägerin zu 1. – hier die Antragstellerin zu 1. – sei die Losnummer 107 gezogen worden, was dem Rang 41 der Nachrückerliste entspreche. Im Ergebnis dieses Auswahlverfahrens sei die Möglichkeit der Zuordnung zum beantragten Ersatzwunsch geprüft worden. Die als Ersatzwunsch angegebenen Gymnasien verfügten jedoch nicht über eine entsprechende Aufnahmekapazität. Dem Rechtsanspruch der Klägerin zu 1. sei durch die Zurverfügungstellung eines Platzes am Gymnasium …weg entsprochen worden. Einen Antrag auf Berücksichtigung als Härtefall hätten die Kläger nicht gestellt. 14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, die Verfahrensakte 7 A 192/15 MD und den zu diesem Verfahren übersandten Verwaltungsvorgang (Beiakte A). II. 15 Der Antrag ist zulässig und in der Sache begründet. 16 Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. 17 Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. den §§ 294, 920 Abs. 2 ZPO müssen der Anordnungsgrund und der Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht werden. Der Anordnungsgrund, die gesteigerte Eilbedürftigkeit, ist gegeben. Das Schuljahr 2015/2016 wird am 27.8.2015 beginnen. Mithin ist Eile geboten. 18 Der Anordnungsanspruch, der Anspruch auf (vorläufige) Aufnahme in die 5. Jahrgangsstufe des Hegel-Gymnasiums ist gegeben, weil der Anspruch der Antragstellerin zu 1. auf gleichberechtigten Zugang zur Ausbildungsstätte (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG), auf den sich die Antragstellerin zu 1. aus eigenem Recht und die Antragsteller zu 2. und 3. aus ihrem Elternrecht berufen können, verletzt worden ist und diese Rechtsverletzung – unter Berücksichtigung des Standes des Auswahlverfahrens und der Rechte Dritter – sich nicht durch eine „mildere“ Maßnahme ausgleichen lässt. 19 Die Antragsgegnerin hat das Auswahlverfahren in der „Verwaltungsvorschrift zum Verfahren der Aufnahme von Schülern im 5. Schuljahrgang an das H.-Gymnasium zum Schuljahr 2015/16, die nach der Angabe auf dem Schreiben rechts oben Anlage 1 zum Protokoll vom 22.4.2015 ist, das selbst nicht in dem übersandten Verwaltungsvorgang enthalten ist, geregelt. Darin steht u. a. Folgendes: 20 „2. Am H.-Gymnasium übersteigen die Aufnahmewünsche die Aufnahmekapazität. Somit wird als Aufnahmeverfahren ein Losverfahren durchgeführt. Für die Jahrgangsstufe 5 ist die festgelegte Aufnahmekapazität: 4 Klassen x 28 Schüler = 112 Schüler/Plätze. 21 3. Letztmalig und als Übergangsregelung wird die bereits bestehende Chorklasse im Rahmen des Vertrauensschutzes gem. Art. 3 GG zusätzlich am H.-Gymnasium aufgenommen. 22 4. Die Aufnahmekommission fertigt ein Protokoll über das Aufnahmeverfahren. 23 5. Teilnahmeberechtigt am Aufnahmeverfahren sind Schüler, die in der Schullaufbahnerklärung als Erstwunsch das H.-Gymnasium angegeben haben und die mit Hauptwohnsitz in A-Stadt wohnen. 24 6. Ein Teil der verfügbaren Plätze wird an Geschwister von Schülern des H.-Gymnasiums in den Klassenstufen 5 - 12 vorab gesetzt. Zwillingen bzw. Geschwistern im gleichen Schuljahrgang wird ein Los zugeordnet. 25 7. 15% der Plätze (17 Plätze) werden für Härtefälle und für Schüler des H.-Gymnasiums reserviert, die Klasse 5 wiederholen. Als Härtefall wird geprüft: unzumutbare Schulwegzeit und wesentliche gesundheitliche Beeinträchtigungen insbesondere bezogen auf dem Schulweg. 26 8. Erziehungsberechtigte, deren Kinder durch das Losverfahren nicht am H.-Gymnasium aufgenommen werden können, erhalten vom Fachbereich Schule und Sport einen schriftlichen Bescheid mit folgenden Hinweisen: Wartelistenplatz, Möglichkeit eines Antrages auf Berücksichtigung als Härtefall, Zuordnung an die Schule des Ersatzwunsches bzw. an eine Schule der gewählten Schulform, die über freie Plätze verfügt. 27 9. Mit dem Losverfahren wird eine Warteliste erstellt, die bis Ende des laufenden Schuljahres gilt. Freie Plätze werden in der Reihenfolge der Warteliste angeboten.“ 28 Das in Rede stehende Auswahlverfahren verletzt den Grundsatz der Chancengleichheit, der sich hier im gleichberechtigten Zugang zu öffentlichen Bildungsanstalten ausdrückt. 29 Die Regelung zu 3. der vorgenannten Verwaltungsvorschrift enthält lediglich eine sprachliche Abweichung zur Vorgängerregelung, der „Regelung des Verfahrens zur Aufnahme von Schülern im 5. Schuljahrgang an das H.-Gymnasium zum Schuljahr 2014/15“, die insoweit Folgendes ausführte: 30 „2. Am H.-Gymnasium ist die Aufnahmekapazität überschritten. Somit wird ein gesondertes Aufnahmeverfahren/Losverfahren durchgeführt. Für die Jahrgangsstufe 5 ist die festgelegte Aufnahmekapazität 4 Klassen x 28 Schüler = 112 Schüler/Plätze, davon eine Chorklasse. Die Schüler der Chorklasse werden durch die Schule im Rahmen eines gesonderten Verfahrens aufgenommen. 84 Plätze werden per Los vergeben. Die Aufnahmekommission fertigt hierüber ein Protokoll. 31 Es ist gerichtsbekannt und findet durch die vorgenannten Verwaltungsvorschriften und die darin ausgeführte Festlegung der Aufnahmekapazität des H.-Gymnasiums seinen Ausdruck, dass das H.-Gymnasium vierzügig geführt wird. Die vorgesehene Klassenstärke liegt bei 28 Schülern, die Aufnahmekapazität bei 112 Schülern (4 x 28). Würde die Chorklasse - wie in Ziffer 3. der oben teilweise wiedergegebenen Verwaltungsvorschrift zum Schuljahr 2015/16 ausgeführt - zusätzlich am H.-Gymnasium aufgenommen, hätte das die Fünfzügigkeit zur Folge und würde mithin in der Jahrgangsstufe 5 die festgelegte Aufnahmekapazität übersteigen. Folglich kann die Chorklasse nicht zusätzlich zu den weiteren vier Klassen aufgenommen werden, sondern kann nur eine der vier Klassen sein. 32 Daran ändert auch die als Anlage 2 im übersandten Verwaltungsvorgang vorliegende Zustimmung des Landesschulamtes zu den Kapazitätsgrenzen für das Schuljahr 2015/16 Nichts. Darin wird ausgeführt, die Kapazitätsgrenzen seien mit Schreiben der Landeshauptstadt Magdeburg FB Schulen und Sport vom 11.3.2015 u. a. für das Hegel-Gymnasium A-Stadt wie folgt angezeigt worden: „4 Klassen mit maximal 112 Schülerinnen und Schüler sowie 1 Chorklasse“. Dem werde auf der Grundlage des § 41 Abs. 2a Satz 1 SchulG LSA und im Hinblick auf die dargestellte Plausibilität zugestimmt. 33 Für die beschließende Kammer ist allein plausibel, dass die Chorklasse im Rahmen der praktizierten Vierzügigkeit eine der vier Klassen ist, die in der Jahrgangsstufe 5 am H.-Gymnasium vorhanden sind. Würde die Chorklasse tatsächlich zusätzlich aufgenommen, so müsste dies zwangsläufig eine wesentliche Aufstockung des Lehrpersonals und der Raumkapazitäten zur Folge haben. 34 Mithin gilt in rechtlicher Hinsicht nichts anderes, als das was die Kammer bereits mit Beschluss vom 7.8.2014 zum Aktenzeichen 7 B 165/14 MD bezogen auf den Besuch der 5. Jahrgangsstufe des H.-Gymnasiums in A-Stadt im Schuljahr 2014/2015 ausgeführt hat, nämlich dass die Bildung einer Chorklasse keinen sachlichen Differenzierungsgrund darstellt, der dazu berechtigt, 28 Plätze aus der Verlosung der angegebenen Kapazität von 112 Schülern/Plätzen zu nehmen und vorab – automatisch – Schülern zuzuweisen, die während des vierten Schuljahrgangs erfolgreich im Chor mitgearbeitet haben und über eine Schullaufbahnempfehlung für das Gymnasium verfügen. Das H.-Gymnasium ist kein Fachgymnasium wie etwa das Sportgymnasium und stellt nicht eine Schule mit inhaltlich besonderem Schwerpunkt im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 3 SchulG LSA dar. Es ist zwar nicht zu beanstanden, wenn sich eine allgemeinbildende öffentliche Schule in interner Entscheidung ein pädagogisches Profil wie etwa das musische Profil gibt, nur darf dies keine Zugangshürde für die Aufnahme in die fünfte Klasse des Gymnasiums darstellen. Denn Sinn und Zweck einer öffentlichen Bildungsanstalt ist es nicht vornehmlich, die musische Förderung der Schüler durch Mitarbeit in einem Chor oder einem Orchester zum „Hauptzweck“ zu erheben, vielmehr ist eine allgemeinbildende öffentliche Schule verpflichtet, allen Schülern, auch denen, die keine musische Begabung haben, Zugang zur Bildungseinrichtung im Rahmen der vorhandenen Kapazitäten und sodann eine möglichst umfassende Schulbildung zu gewähren. Dem wird das in Rede stehende Auswahlverfahren nicht gerecht, weil von der angegebenen Aufnahmekapazität von 112 Plätzen 28 Plätze für die Chorklasse vorab abgezogen wurden; die Regelung in Ziffer 3. der Verwaltungsvorschrift zum Schuljahr 2015/16 trägt dieser Tatsache nicht Rechnung. 35 Nach alledem durfte dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung der Erfolg nicht versagt bleiben. Der Umstand, dass den Antragstellern möglicherweise mehr gegeben wird, als sie im Klageverfahren erstreiten könnte, rechtfertigt sich aus der Tatsache, dass eine Wiederholung des Auswahlverfahrens aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen unzumutbar ist. Die Antragsgegnerin hat auch nicht dargelegt, dass die Aufnahme der Antragstellerin zu 1.an einer Kapazitätserschöpfung scheitern könnte (vgl. OVG LSA, Beschl. vom 23.8.2013- 3 M 268/13, juris ). 36 Die Antragsgegnerin trägt gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens. 37 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG i. V. m. Ziffer 38.4 (Aufnahme in eine bestimmte Schule oder Schulform) sowie 1.5. des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (2013). Der Streitwert war auf den Wert des Hauptsacheverfahrens festzusetzen, da durch die Antragsteller faktisch die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 23.8.2013 – 3 M 268/13 -).