5 B 157/13

Gründe 1 Der vom Antragsteller am 11. April 2013 bei dem beschließenden Gericht sinngemäß wie tenoriert gestellte Antrag ist zulässig und begründet. 2 Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 und § 294 Abs. 1 ZPO muss der Antragsteller dazu das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft machen. Beide Voraussetzungen sind hier erfüllt. 3 Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht: 4 Beamte haben gegenüber ihrem Dienstherrn bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dieser Anspruch ist dann verletzt, wenn die für den Bewerber nachteilige Auswahlentscheidung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist oder auf einer fehlerhaften Ausübung von Ermessens- oder Beurteilungsspielräumen beruht (Bewerbungsverfahrensanspruch: z.B. BVerwG, U. v. 21.08.2003, 2 C 14.02). Ein unterlegener Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also als möglich erscheint (BVerfG, B. v. 24.09.2002, 2 BvR 857/02). 5 Es entspricht dem bei der Auswahlentscheidung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Diese ergeben sich bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung regelmäßig aus den aktuellsten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, die den gegenwärtigen Leistungsstand wiedergeben (z. B. OVG LSA, B. v. 12.01.2012, 1 M 174/11). Dabei hat der Dienstherr im Rahmen ordnungsgemäßer Personalbewirtschaftung dafür zu sorgen, dass die Beamten grundsätzlich regelmäßig dienstlich beurteilt werden, da die dienstliche Beurteilung mit ihrer auf das innegehabte Amt bezogenen Bewertung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vor allem dem Vergleich zwischen den für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens oder für die Verleihung eines Beförderungsamtes in Betracht kommenden Beamten dient. Außerdem hat bei der Auswahlentscheidung die hierzu berufene Stelle stets zu prüfen, ob das den dienstlichen Beurteilungen zugrundeliegende Bewertungssystem einheitlich ist und die durch die dienstlichen Beurteilungen ausgewiesenen Leistungen im Übrigen einem Vergleich unterzogen werden können (OVG LSA, B. v. 28.11.2006, 1 M 216/06). 6 Geht es allerdings bei einer Beförderungsentscheidung gleichzeitig um eine Stellenbesetzung für ein konkret-funktionelles Amt, welchem ein gesetzliches oder ein vom Dienstherrn gefordertes Anforderungsprofil zugrunde liegt, muss auch dieses Anforderungsprofil im Bezug auf die vorliegenden Bewerbungen berücksichtigt werden, die Auswahlentscheidung also anhand der geforderten Merkmale hinreichend dokumentiert oder begründet werden. Diesen Anforderungen wird ein Auswahlvermerk nicht gerecht, bei dem jegliche Abwägung des Anforderungsprofils in Bezug auf die konkreten dienstpostenrelevanten Kenntnisse und Fähigkeiten der Bewerber fehlt. 7 Gemessen an diesen rechtlichen Voraussetzungen hat der Antragsgegner zunächst im Ansatz zutreffend die aktuellsten Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen ausgewertet und objektiv zutreffend einen deutlichen Leistungsvorsprung des Beigeladenen festgestellt. Der Antragsteller hat hier bei der Leistung „D“ (entspricht den Anforderungen in jeder Hinsicht) und bezüglich der Befähigung „C“ (befähigt) erhalten. Der Beigeladene hingegen hat in der Leistung die Gesamtbewertung „B“ (übertrifft die Anforderungen erheblich) und bezüglich der Befähigung die Note „A“ (sehr stark befähigt) bzw. in der letzten Anlassbeurteilung „B“ (stark befähigt) erzielt. Auch unter Berücksichtigung der letzten vorliegenden Regelbeurteilung des Antragstellers für den Zeitraum 01.07.2006 bis 30.06.2009 mit damals besserer Befähigungsbewertung von „B“ liegt der Beigeladene hinsichtlich der beiden Beurteilungen immer noch deutlich vor dem Antragsteller, nämlich bei der Leistung jeweils bei „B“, also jeweils um zwei Stufen besser. 8 Bei diesem Vergleich hätte es der Antragsgegner aber nicht bewenden lassen dürfen. Vielmehr hätte der Antragsgegner gerade auch das Anforderungsprofil für das betreffende Beförderungsamt in Verbindung mit dem herausgehobenen Beförderungsdienstposten (Behördenleiterfunktion einer Fachbehörde mit der Bewertung nach B 3 LBesO) in ein Verhältnis zu den Bewerbern setzen müssen. Der Personalvorschlag des Ministeriums für ... vom 20.12.2012 an den Antragsgegner enthält unter F bei den maßgeblichen Erwägungen keine diesbezüglichen Erwägungen. Aus dieser Begründung ergibt sich lediglich, dass der Beigeladene und ein weiterer Bewerber deutlich bessere Beurteilungen aufwiesen als der Antragsteller und die anderen Kandidaten. Im Übrigen nimmt der Vorschlag Bezug auf die strukturierten Bewerbergespräche, die allein mit dem Beigeladenen und einem anderen Bewerber als den Antragsteller geführt und zugunsten des Beigeladenen ausgewertet worden sind. Der Vorschlag verweist seinerseits wiederum auf die „Leitungsvorlage“ innerhalb des Ministeriums für ... vom 05.11.2012, welche sich mit allen Bewerberinnen und Bewerbern beschäftigt und weitgehend lediglich eine Auswertung der vorliegenden Beurteilungen beinhaltet. Danach heißt es in Bezug auf das konkrete Beförderungsamt: „Auch der Umstand, dass Herr E. (der Beigeladene) und Herr F. (der andere zum Auswahlgespräch eingeladene Bewerber) nicht über Kenntnisse im Bereich des ...rechts und Berufserfahrung auf dem Gebiet des ...baus verfügen, hat keinen entscheidenden Einfluss auf das Ergebnis, da diese entsprechend dem Anforderungsprofil lediglich von Vorteil sind. Mit dieser Feststellung ist dem Abwägungserfordernis jedoch nicht in ausreichender Weise Rechnung getragen worden. Denn die Leitungsvorlage enthält keinerlei Darstellungen zu den tatsächlich vorhandenen Kenntnissen und Berufserfahrungen aller Bewerber/-innen auf dem Gebiet des ...rechts. Tatsächlich war nämlich der Beigeladene der einzige Bewerber, der das Anforderungsprofil insgesamt , einschließlich des lediglich „von Vorteil“ bezeichneten Merkmals, nämlich mehrjährige Erfahrungen und Kenntnisse auf dem Gebiet des ...baus, erfüllt. Angesichts der Tatsache, dass es um die Leitungsfunktion einer Landesoberbehörde auf dem Gebiet von ... geht, hätte sich aber aufdrängen müssen, die ganz speziellen Berufserfahrungen auf diesem Gebiet in die Auswahlentscheidung einfließen zu lassen. Der Auswahlvermerk enthält nicht einmal den Hinweis darauf, dass der Antragsteller in den Jahren 1992 bis 2001 Amtsleiter des ...amtes S. und von Februar 2008 bis Februar 2009 mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Präsidenten des Landesamtes für ... beauftragt war, also gerade mit der Funktion, um welche es bei der Auswahlentscheidung geht. Demgegenüber war der Beigeladene als Jurist vor allem im Bereich der Polizeiverwaltung in leitender Funktion tätig. Der weitere zu den Auswahlgesprächen eingeladene Bewerber ist ebenfalls Jurist in der Ministerialverwaltung. 9 Die für den Antragsteller in die Synopse eingestellte Regelbeurteilung für den Zeitraum 01.07.2006 bis 30.06.2009 wurde in den Auswahlvorgang nicht „körperlich“ eingestellt und ausgewertet, obwohl dieser Zeitraum die Leitungstätigkeit beim Landesamt für ... beinhaltete. Demgegenüber wurde die Regelbeurteilung für den Beigeladenen für den Zeitraum 01.09.2007 bis 20.09.2011 auch „körperlich“ beigezogen und berücksichtigt. Das ist mit Rücksicht auf das Anforderungsprofil fehlerhaft, worauf es allerdings für die Entscheidung nicht ankommt. 10 Wenn der Antragsgegner bzw. das Ministerium für ... es im Ausschreibungstext - vollkommen zutreffend - für richtig halten, bei dem Voraussetzungen für eine aussichtsreiche Bewerbung Kenntnisse im Bereich des ...rechts und mehrjährige Berufserfahrungen auf dem Gebiet des ...baus als „von Vorteil“ aufzunehmen, dann musste dieses ersichtlich sachgerechte und notwendige Kriterium - so weich es auch formuliert ist - auch angemessen ausgewertet werden. So hätte es nämlich durchaus sein können, dass der Antragsgegner die schwächeren Beurteilungen des Antragstellers gegenüber denjenigen des Beigeladenen dadurch als ausgeglichen angesehen hätte, dass der Antragsteller über mehrjährige Führungserfahrung im Bereich des ...baus verfügt, wobei die einschlägige Beurteilung jedenfalls nicht hinzugezogen und ausgewertet worden ist. Dann wäre es auch nicht ausgeschlossen gewesen, dass auch der Antragsteller zu den Auswahlgesprächen eingeladen worden wäre und seine Kompetenzen gegenüber den anderen beiden Bewerbern hätte unter Beweis stellen können. Dann wäre es weiterhin nicht ausgeschlossen gewesen, dass gerade der Antragsteller ausgewählt worden wäre. Die Erfüllung des Anforderungsprofils ist nicht etwa, wie der Antragsgegner es annimmt, ein Hilfskriterium. 11 Somit erweist sich die Auswahlentscheidung als unter einem Abwägungsmangel leidend inhaltlich fehlerhaft. Die Auswahlentscheidung darf deshalb derzeit nicht zugunsten des Beigeladenen getroffen werden. Damit ist ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. 12 Der Antragsteller hat - unbestritten - auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da sein Bewerbungsverfahrensanspruch ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung ernsthaft gefährdet wäre. Durch die Ernennung des Beigeladenen würden vollendete Tatsachen geschaffen, die nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten, wenn der Antragsteller im Hauptsacheverfahren obsiegen würde bzw. müsste. 13 Dem Antrag war daher zu entsprechen. 14 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entspricht es der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil er auf Seiten des unterlegen Antragsgegners steht und im Übrigen auch keinen eigenen Antrag gestellt hat. 15 Die Streitwertfeststellung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. §§ 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG. Danach legt die Kammer dem Verfahren die Hälfte des 13-fachen Betrages der Besoldungsgruppe B 3 LBesO (6.779,28 Euro) zugrunde. Dieser Betrag war nochmals im Hinblick darauf zu halbieren, dass der Antragsteller mit seinem vorläufigen Rechtsschutzgesuch der Sache nach keine erneute Entscheidung des Antraggegners über seine - in der Hauptsache letztlich zu begehrende - Beförderung erreichen, sondern lediglich den Eintritt vollendeter Tatsachen durch die Ernennung des Beigeladenen verhindern will.