8 A 14/12

Tatbestand 1 Der Kläger ist Polizeivollzugsbeamter im Zuständigkeitsbereich der Beklagten und wendet sich gegen eine sog. missbilligende Äußerung durch seinen Dienstherrn nach Einstellung eines Disziplinarverfahrens. Zum Zeitpunkt des Vorwurfs war der Kläger im Rang eines Polizeikommissars tätig. Während des Verfahrens ist er zum Polizeioberkommissart befördert worden. 2 Mit der streitbefangenen Verfügung der Beklagten vom 24.02.2012 wird dem Kläger vorgeworfen, ein innerdienstliches Dienstvergehen gem. § 47 Abs. 1 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) begangen zu haben. Durch sein dienstliches Verhalten gegenüber dem Asylbewerber J. habe er die ihm obliegenden Pflichten zu vollem persönlichen Einsatz und zum achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten gemäß §§ 34 und 35 BeamtStG schuldhaft verletzt. Denn er habe Mängel bei den gegenüber Herrn J. getroffenen Eingriffsmaßnahmen offenbart. Dadurch habe er zugleich gegen Recht und Gesetz verstoßen. Denn die Verbringung des Herrn J. zur Polizeiwache sei unverhältnismäßig gewesen. 3 Der rechtlichen Würdigung in dem Bescheid liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 4 „Am 24.06.2010 führten Sie gegen 22.45 Uhr gemeinsam mit Polizeiobermeister G. in G., R.-Straße, eine Beleuchtungskontrolle durch. Dabei wurde der Asylbewerber, Herr S. J., geb. 31.12.1983, wohnhaft S., mit dem Rad fahrend ohne Beleuchtung angetroffen. 5 Nach der von Ihnen gefertigten Strafanzeige wegen des Verdachts des Widerstands konnte Herr J. zunächst keine Ausweisdokumente vorlegen und weigerte sich, Angaben zur Person zu machen. Plötzlich schulterte er sein Fahrrad und lief in Richtung Stadtzentrum. Er wurde im Zuge der Verfolgung gestellt und am Boden gefesselt. Noch vor Ort konnte die Identität anhand eines mitgeführten Dokumentes des A. S. mit der Aussetzung der Abschiebung bis 30.08.2010 festgestellt werden. Zur Klärung des Sachverhaltes wurde er in das Revierkommissariat verbracht. Dort wurde er um 23.45 Uhr entlassen. 6 Am 26.07.2010 erstattete Herr J. Strafanzeige wegen Körperverletzung im Amt. Nach seinen Angaben wurde ihm das Bein weggeschlagen und er sei mit erheblicher Gewaltanwendung gefesselt worden. Ein ärztliches Attest reichte er nach. 7 Das daraufhin gegen Sie geführte Ermittlungsverfahren … wegen Körperverletzung im Amt ist am 27.09.2010 mit Zustimmung des Amtsgerichts G. (§ 153 I StPO) eingestellt worden. Nach der gleichen Rechtsnorm erfolgte am 22.12.2010 die Beendigung des gegen Herrn J. gerichteten Strafverfahrens Az: … wegen des Verdachts des Widerstands.“ 8 Soweit der Kläger sich erst nach Beendigung des Strafverfahrens und mit Einleitung des Disziplinarverfahrens erstmals ausführlich geäußert habe, sei die Einlassung als späte Rechtfertigung für die Zwangsmaßnahmen ohne Belang. Dies sei so auch nicht in den polizeilichen Unterlagen kommentiert worden. Das Ergebnis einer Personenabfrage werde inhaltlich abweichend von den Eintragungen im Journal erwähnt. Danach sei im Jahr 2002 gegen Herrn J. wegen des Verdachtes des Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz ermittelt worden, so dass danach der Anfangsverdacht für weitere Straftaten, wie beispielsweise das Mitführen verbotener Substanzen bestanden habe, was nach der Durchsuchung lebensfern und auch nicht für eine freiheitsentziehende Maßnahme ausgereicht hätte. Weiter habe der Beamte Probleme bei der Abfrage im Ausländerzentralregister (AZR) geäußert. 9 Auch dies ändere nichts daran, dass das Verbringen des Herrn J. zur Dienststelle nicht rechtmäßig gewesen sei. Denn Datenabgleiche aus den polizeilichen Systemen (Polis, Inpol, Zevis, AZR) seien vor Ort möglich gewesen. Auch die Ausübung unmittelbaren Zwangs gegenüber Herrn J. sei rechtswidrig gewesen, denn von dem Geschädigten sei objektiv keinerlei Gefahr ausgegangen. Die Feststellung der Identität eines Radfahrers ohne Licht- bzw. Beleuchtungsanlage sei eine bloße Ordnungswidrigkeit, wozu die erfolgten Zwangsmaßnahmen in keinem nachvollziehbaren Verhältnis stünden und eine grob fahrlässige Missachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darstellten. Die Ordnungswidrigkeit sei zudem nur mit etwa 20 Euro zu ahnden. 10 Die offensichtlichen Unzulänglichkeiten bei der Nutzung der polizeilichen Auskunftssysteme und der Überprüfung des Dokumentes des Herrn J. seien diesem nicht anzulasten. Es sei dem Kläger als Polizeibeamter bekannt, dass gerade die Personenüberprüfung von ausländischen Mitbürgern ein besonderes konfliktträchtiges polizeiliches Betätigungsfeld unter zwingender Beachtung der ausländer- und asylrechtlichen Bestimmungen darstelle. Warum der Kläger den Verlängerungsvermerk als Grundlage für die zeitliche Aussetzung der Abschiebung unberücksichtigt gelassen habe und auch noch im Disziplinarverfahren den Anfangsverdacht des illegalen Aufenthaltes wegen der fehlenden Duldung erblicke, könne nicht nachvollzogen werden. Die Folgemaßnahmen seinen damit unrechtmäßig gewesen. Das klägerische Vorgehen bei der Wertung der ausländerrechtlichen Duldung, der Einsatz- und Vorgangsdokumentation müsse bemängelt werden. 11 Gleichwohl sei der Ausspruch einer Disziplinarmaßnahme noch nicht erforderlich, so dass das Disziplinarverfahren eingestellt werde. Die nachlässige Arbeitsweise werde jedoch ausdrücklich missbilligt. Der Ausspruch einer Missbilligung sei ausreichend, aber auch notwendig, um den Kläger deutlich auf die Erfüllung der ihm obliegenden Dienstpflichten hinzuweisen. 12 Den dagegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 01.06.2012 mit den Gründen des Ausgangsbescheides als unbegründet zurück. 13 Mit der dagegen fristgerecht erhobenen Klage wendet sich der Kläger weiter gegen die streitbefangene Missbilligung. Auch wenn letztendlich bei Herrn J. ein ausländerrechtliches Duldungspapier gefunden worden sei, so seien aufgrund der Gesamtumstände erhebliche Verdachtsmomente gegen ihn begründet gewesen. Dies ergebe sich zunächst daraus, dass Herr J. nicht bereit gewesen sei, sich überhaupt auszuweisen und stattdessen versucht habe, sich der Polizeikontrolle durch Flucht zu entziehen. Herr J. habe Widerstand geleistet. Aufgrund des Verhaltens des Herrn J. sei nicht auszuschließen gewesen, dass weitere Straftaten vorlagen. 14 Der Kläger beantragt, 15 die Verfügung der Beklagten vom 24.02.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 01.06.2012 aufzuheben 16 und 17 die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären. 18 Die Beklagte beantragt, 19 die Klage abzuweisen 20 und verteidigt die streitbefangenen Bescheide und die darin ausgeführte Rechtsauffassung. Das dienstliche Handeln des Klägers sei unverhältnismäßig gewesen. Als dienstälterer Kollege treffe ihn auch die Verantwortung für die getroffenen Maßnahmen. Daher sei der Kollege nicht mit einem Disziplinarverfahren belastet worden. 21 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und dies Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung. Entscheidungsgründe 22 Die zulässige Klage ist begründet. Die in den streitbefangenen Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides ausgesprochene Missbilligung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 3 DG LSA; § 113 Abs. 1 VwGO). Denn die dafür erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen, nämlich die Feststellung eines Dienstvergehens liegen nicht vor. 23 1.) Der Kläger kann sich als Beamter gegen die in Gestalt eines Verwaltungsaktes ausgesprochene Missbilligung und damit Wertung eines vorgeworfenen dienstlichen Fehlverhaltens mittels der Anfechtungsklage wehren. Dabei ist unerheblich, ob es sich bei der Missbilligung um eine beamtenrechtliche oder disziplinarrechtliche Entscheidung handelt (vgl. § 6 Satz 2 DG LSA). Entscheidend ist, dass der Kläger als Beamter durch die im Bescheid vorgenommene Feststellung eines Dienstvergehens beschwert ist und die ausgesprochene Missbilligung auch Gegenstand der Personalakte ist (vgl. § 16 Abs. 5 DG LSA; OVG Rheinland-Pfalz, U. v. 28.10.1994, 2 A 10721/94; VG Gelsenkirchen, U. v. 22.10.2008, 1 K 202/07; VG Braunschweig, B. v. 15.93.2012, 7 A 132/10; alle juris; sowie Gansen: Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, 26. Auflage, § 6 Rz. 10). 24 Zur Überzeugung des Gerichtes ist davon auszugehen, dass der zwischen den Beteiligten im Wesentlichen unstreitige und der Verfügung zugrunde gelegte Sachverhalt nicht die hinreichende Gewissheit für das Vorliegen eines innerdienstlichen Dienstvergehens gem. § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG ergibt. Es ist nicht festzustellen, dass der Kläger die ihm obliegenden Pflichten zu vollem persönlichen Einsatz und zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten sowie zur Beachtung von Recht und Gesetz gem. §§ 34 und 35 BeamtStG schuldhaft verletzt hat. Das Gericht teilt nicht die von der Beklagten vorgenommene Einschätzung, dass der Kläger als Beamter bei der Wahrnehmung seiner übertragenen Aufgaben Mängel hinsichtlich der bei Herrn J. getroffenen Eingriffsmaßnahmen offenbart habe. 25 Dabei stellt das Gericht zunächst klar, dass selbstverständlich und ohne Zweifel gerade Polizeivollzugsbeamte, die vor Ort und gegenüber dem Bürger tätig werden, sich ordnungsgemäß und in rechtlich nicht zu beanstandender Art und Weise verhalten müssen und ihr dementsprechend in Schulungen angeeignetes Wissen anwenden müssen. Das Gericht lässt auch keinen Zweifel daran, dass tätliche Übergriffe und unverhältnismäßige Maßnahmen gegenüber Bürgern durch Polizeivollzugsbeamte nicht hinnehmbar sind und straf- und disziplinarrechtlich geahndet werden müssen. Genauso geht es nicht an, wenn polizeiliche Übergriffe durch Kollegen, Vorgesetzte oder die Dienstaufsicht gedeckt und nicht zur Anzeige gebracht werden. Dies vorangestellt muss aber auch beachtet werden, dass den Polizeivollzugsbeamten bei ihren Entscheidungen vor Ort gewisse Handlungs- und Ermessensspielräume auch vom Gesetz eingeräumt worden sind. Anders ist polizeiliches Handeln vor Ort nicht möglich. 26 Die Beklagte berücksichtigt bei ihrer Entscheidung über das dienstliche Verhalten des Klägers nicht hinreichend, dass sich der J. durch Flucht - jedenfalls durch Weggang - den polizeilichen Maßnahmen der Identitätsfeststellung unzweifelhaft entzogen hat. Der Kläger und der Kollege G. sprechen übereinstimmend davon, dass der J. sein Fahrrad geschultert habe und weggerannt sei. Mag ein Wegrennen mit einem geschulterten Fahrrad auch körperlich beschwerlich und zeitraubend sein, so ist es doch möglich und auch der J. hat sich in seiner Vernehmung dahingehend geäußert, dass er das Fahrrad weggeschoben habe. Für ihn sei es eine illegale Kontrolle gewesen und er habe keinen Anlass darin gesehen, sich mit den Beamten weiter zu unterhalten. Zudem geht auch die streitbefangene Verfügung von der Flucht des J. aus. 27 Bei einem solchen (Fehl-)Verhalten eines zu kontrollierenden Bürgers durften die Beamten selbstverständlich diesen verfolgen und stellen. Dies ergibt sich aus den präventiven Vorschriften des SOG LSA wie den strafverfolgenden repressiven Vorschriften der StPO. Ein dienstrechtliches Fehlverhalten des Klägers bzw. der Beamten ist auch nicht darin zu sehen, dass der J. nach körperlicher Durchsuchung und Auffinden einer ausländer- bzw. asylrechtlichen Duldung zur Wache verbracht wurde. Soweit die Beklagte aufgrund des Vorfindens des Ausweispapiers und der damit möglichen Identitätsfeststellung des J. eine Zäsur der Handlung sieht wird diese isolierte, gestückelte Betrachtungsweise nicht der Bewertung des Gesamtgeschehens hinreichend gerecht. Zwar handelte es sich bei der bei Herrn J. aufgefundenen Duldungsbescheinigung um ein Ausweisdokument, welches die Identität feststellen lässt. Auch war die vom Landkreis A. S. vorgenommene Verlängerung der Duldung bis 30.08.2010 aus dem Dokument ersichtlich, obwohl diese Verlängerung nicht in der dafür vorgesehenen Spalte des Dokuments vorgenommen wurde. Denn das Duldungsdokument geht nur von einer ersten und zweiten Verlängerung und nicht wie hier von weiteren Verlängerungsmöglichkeiten aus, so dass der Vermerk unter der Rubrik „Nebenbestimmungen“ angebracht wurde und auch als zeitliche Befristung des unter der Nebenbestimmung eingetragenen Wohnsitzes angesehen werden konnte. Zudem gab Herr J. ausweislich seiner Aussage vom 26.07.2010 vor der Flucht an, kein Identitätspapier bei sich zu führen, so dass auch deswegen ein gewisses Misstrauen bezüglich des Dokumentes angebracht erschien. Jedenfalls ist aber weiter zu berücksichtigen, dass der Kläger durchaus versucht hat, vor Ort durch weitere Abfragen über Funk die Angaben des J. zu überprüfen. Dabei ergaben sich Schwierigkeiten bei der Einsichtnahme in das Ausländerzentralregister (ALZ). Denn unwidersprochen gelang es dem Kollegen auf der Dienststelle nicht, die vom Kläger übermittelten Daten des J. in das System einzugeben, so dass es den Anschein hatte, dass der J. nicht als Ausländer gemeldet sei. Aus dem im Verwaltungsvorgang (Beiakte A; Bl. 20) befindlichen Auszug aus dem Ausländerzentralregister ist ersichtlich, dass der Kollege D. P. am 24.06.2010 erst um 23:16:54 Uhr die entsprechende - erfolgreiche - Abfrage vorgenommen hat. Zu diesem Zeitpunkt war der J. jedoch bereits zur Wache verbracht, so dass einiges dafür spricht, dass die Abfrage per Funkt tatsächlich missglückte. Ebenso berücksichtigt die Beklagte nicht hinlänglich, dass die Abfrage über Funk ergab, dass der J. wegen des Verdachtes gegen das Betäubungsmittelgesetz bereits im Jahr 2002 in Erscheinung getreten ist. Unter diesen Umständen ist auch zu beachten, dass der J. einen Rucksack und ein Fahrrad bei sich führte, so dass auch der Rucksack genauer durchsucht und die Herkunft des Fahrrades geklärt werden durfte. Zudem leistete der J. durch die unstreitige Flucht und die daraufhin vorgenommenen Verfolgungs- und Festhaltemaßnahmen Widerstand gegen die Polizeibeamten. Dies führte sogar zur Anzeige durch die Polizeibeamten gegenüber dem J.. 28 Unter Berücksichtigung dieser Gesamtumstände ist es nicht einzusehen, warum die Verbringung des J. zur Wache eine unverhältnismäßige Maßnahme und damit ein Dienstvergehen gewesen sein sollte. Dies aus deswegen, weil die Wache nach unbestrittenem Vortrag nur ca. 1,5 bis 2 Minuten mit dem Auto von dem Geschehensort entfernt war. Schließlich wurde Herr J. um 23.45 Uhr wieder entlassen, so dass sich der Vorgang auf der Wache auf ca. eine halbe Stunde bemisst. 29 Herr J. wurde nicht etwa körperlich misshandelt oder mit überzogenen und in diesem Sinne unverhältnismäßiger Gewaltanwendung oder körperlichem Zwang drangsaliert (vgl. zur Unverhältnismäßigkeit dienstlicher Polizeimaßnahmen nur: VG Wiesbaden, U. v. 27.09.2012, 28 K 389/11.WI.D m. w. Nachw.; juris). Die eingetretenen geringfügigen Hautverletzungen waren allein der Festhalte- und Verbringungssituation aufgrund der Flucht geschuldet. Entsprechend wurden auch die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen gegen die Beamten eingestellt. Soweit der Staatsanwalt in seiner Einstellung vermerkt, dass aufgrund der Identitätsfeststellung die Verbringung zur Wache unverhältnismäßig und damit rechtswidrig gewesen sei, vermag das erkennende Gericht dieser pauschalen Kurz-Einschätzung nicht zu folgen. Es mag sein, dass bereits mit dieser staatsanwaltschaftlichen Wertung das Disziplinarverfahren vorbelastet war. 30 Für das Gericht bleibt die Tatsache entscheidend, dass der J. versuchte – aus welchen Gründen auch immer - sich durch Flucht den Polizeibeamten und der Feststellung seiner Identität sowie der Durchsuchung seiner mitgeführten Gegenstände zu entziehen. Es kann nicht angehen, dass Polizeivollzugsbeamte aufgrund eines solchen Fluchtverhaltens nicht die geeigneten und sicheren Maßnahmen auf der örtlich unmittelbar zu erreichenden Wache durchführen dürfen. Das Gericht lässt keinen Zweifel daran, dass es andere Fälle geben wird, wo der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz es gebietet, sogar von Verfolgungsmaßnahmen Abstand zu nehmen. Vorstellbar sind solche Fälle etwa im dichten öffentlichen Straßenverkehr, wenn nämlich die Verfolgung aufgrund der Straßenverkehrsverhältnisse oder des besonders rücksichtslosen Verhaltens des Flüchtenden sich als eine Gefährdung für Dritte erweist. Gleiches gilt etwa bei der Verfolgung von Kindern oder offensichtlich kranken oder behinderten Personen. Diese Fälle sind mit dem vorliegenden jedoch nicht vergleichbar. Ein alleiniges Abstellen auf die reine geringfügige Ordnungswidrigkeit des Fahrens ohne Beleuchtung am Rad wird den Gesamtgeschehnissen somit nicht gerecht. 31 Abschließend weist das Gericht darauf hin, dass auch und sogar bei unterstellter Unverhältnismäßigkeit der Mitnahme zur Wache der dargestellte Gesamtgeschehensablauf nicht die Annahme eines schuldhaft begangenen Dienstvergehens rechtfertigen würde. Denn insoweit muss dem Kläger zugute gehalten werden, dass er von der ordnungsgemäßen, verhältnismäßigen und damit rechtmäßigen Dienstausübung ausging. Denn für ihn war aufgrund der beschriebenen Gegebenheiten die Person des J. noch nicht einwandfrei festgestellt und identifiziert und die Fluchtsituation gab ihm Anlass zu weiteren sorgfältigeren Identitätsfeststellungen und Kontrolltätigkeiten auf der Wache. Damit hätte der Beamte über die tatsächlichen Voraussetzungen die sein Einschreiten rechtfertigten geirrt und würde ihn entschuldigen. Dann handelte er ohne Schuld, welches Voraussetzung für eine Dienstpflichtverletzung wäre. Ein Dienstvergehen wäre in diesem Zusammenhang nur dann anzunehmen, wenn der Kläger die Verbringung zur Sache rechtsmissbräuchlich ausgesprochen hätte, obwohl ihm diese Rechtswidrigkeit voll bewusst war, um im vorgeschobenen „Deckmantel“ der Identitätsfeststellung dem J. zu schaden. Derartiges lässt sich dem Kläger jedoch nicht vorwerfen. Denn er war von der Rechtmäßigkeit seiner Handlung überzeugt (vgl. zu einem ähnlichen Fall auch: VG Berlin, U. v. 20.06.2012, 80 K 6.12OL; OLG Hamm, Urteil v. 26.05.1977, 2 Ss 133/77; beide juris). Rechtliche Fehleinschätzungen kommen vor und können als solche ggf. eine dienstliche Schlechtleistung darstellen, in der Regel jedoch kein Dienstvergehen. Anders ist dies bei einer eklatanten und offensichtlichen Fehleinschätzung mit erheblichen Folgen. Davon kann hier jedoch keine Rede sein. Denn wie ausgeführt, würde auch das Gericht dieser Fehleinschätzung unterliegen. 32 2.) Gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO war die Zuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären, sodass die Kosten des Vorverfahrens erstattungsfähig sind. Die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten schon im Vorverfahren ist anzuerkennen, wenn sie vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei für erforderlich gehalten werden durfte und es dem Beteiligten nicht zumutbar war, das Verfahren selbst zu führen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 11. Auflage, § 162 Rz. 18). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Dem Kläger war die eigenständige Durchführung des Widerspruchsverfahrens aufgrund der hier vorliegenden schwierigen Rechtsfragen des öffentlichen Dienstrechts nicht zumutbar. 33 3.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 72 Abs. 4 DG LSA i. V. m. § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 3 DG LSA, § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.