7 B 135/12

Gründe I. 1 Der Antragsteller begehrt den Erlass einer einstweiligen Anordnung, die die Antragsgegnerin als Schulträgerin verpflichtet, den Antragsteller vorläufig in die Jahrgangstufe 5 der Integrierten Gesamtschule „B.“ aufzunehmen. 2 Der am 03. oder 13. Februar 2002 geborene Antragsteller leidet an einer Lippen-Kiefer-Gaumen-Spalte und ist im Besitz eines Schwerbehindertenausweises. Es besteht ein sonderpädagogischer Förderbedarf mit dem Förderschwerpunkt Sprache (Bescheid des Landesschulamtes vom 12. April 2012). 3 Der Antragsteller besuchte im Schuljahr 2011/2012 die Klasse 4 b der Grundschule Ottersleben in A-Stadt. Auf Grund des Beschlusses der Klassenkonferenz vom 17. Januar 2012 erhielt er eine Schullaufbahnempfehlung für das Gymnasium. 4 Mit der Schullaufbahnerklärung vom 13. Februar 2012 wählten die Eltern des Antragstellers die Integrierte Gesamtschule als weiteren Bildungsgang. Als Erstwunsch gaben sie die Integrierte Gesamtschule „B.“ an, als Zweitwunsch die Integrierte Gesamtschule „R.“. Sie wiesen auf den bestehenden sonderpädagogischen Förderbedarf hin. 5 Mit Schreiben vom 09. Mai 2012 teilte die Antragsgegnerin der „Familie A.“ mit, dass die Integrierte Gesamtschule „B.“ mitgeteilt hätte, dass der Antragsteller an der Integrierten Gesamtschule „B.“ nicht aufgenommen werden könne. Dasselbe gelte im Ergebnis für die Integrierte Gesamtschule „R.“, deren Kapazität ausgeschöpft sei. 6 Mit Bescheid der Integrierten Gesamtschule „B.“ A-Stadt vom 21. Mai 2012 wurde die Aufnahme des Antragstellers „im Ergebnis dieses Auswahlverfahrens“ abgelehnt. Gleichzeitig wurde mitgeteilt, dass der Antragsteller unter den Nachrückern den 42. Platz einnehme. Er könne bis zum 20. Juni 2012 einen Härteantrag stellen, wenn er an einer wesentlichen gesundheitlichen Beeinträchtigung leide. 7 Mit Schreiben vom 04. Juni 2012 stellte der Antragsteller einen Härteantrag. 8 Unter dem 11. Juni 2012 erläuterte die Antragsgegnerin dem Antragsteller Kapazitätsgrenzen und das Auswahlverfahren. Wörtlich führte die Antragsgegnerin aus: 9 „Das Originalprotokoll einschließlich der Unterlagen liegen in der IGS. Die 84 mit Los ermittelten Kinder entsprechen nicht den aufgenommenen Kindern. Erst am 7.5.2012, nach Eingang der Bescheide des Landesschulamtes über die Fortführung des Gemeinsamen Unterrichts (GU) für 14 Kinder mit sonderpädagogischen Förderbedarf, die eine Beschulung an der IGS „B.“ wünschten, konnte ermittelt werden, dass 71 der 84 Plätze vergeben werden können, weil Kinder mit GU ja vorab entschieden werden müssen, da sie bei einer Aufnahme zwei Plätze belegen. Von den 14 Kindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf hatten 6 ein positives Los und ein Geschwisterkind hat ebenfalls sonderpädagogischen Förderbedarf. So ergibt sich: 71 Plätze verlost (50 % Jungen, 50 % Mädchen), 20 Geschwisterkinder ausgewählt, 1 Platz für Geschwisterkind mit sonderpädagogischen Förderbedarf, 12 Plätze für 6 Kinder mit positivem Los und sonderpädagogischen Förderbedarf, 8 Plätze Aufnahmereserve für Härtefälle und Wiederholer = 112 Kapazität (4 x 28 Schüler).“ 10 Unter dem 12. Juni 2012 ergänzte der Antragsteller die Begründung seines Härteantrags vom 04. Juni 2012. Er machte geltend, dass es ihm nicht nur um den Schulweg und Ganztagsbetreuung gehe, sondern um die Koordinierung von Schule und Therapie. Darüber hinaus machte er geltend, dass es für das Geschwisterprivileg keinen sachlichen Grund gebe und Eltern, die – mit Erst- und Ersatzwunsch – den Bildungsgang „Gesamtschule“ gewählt hätten, Vorrang verdienen gegenüber Eltern, die einen anderen Ersatzwunsch gewählt hätten. 11 Mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 21. Juni 2012 wurde der Härteantrag abgelehnt. Eine besondere Härte liege nur dann vor, wenn es dem Antragsteller auf Grund seiner Behinderung nicht zuzumuten wäre, einen anderen Schulweg zurückzulegen als den Schulweg zur IGS „B.“. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt. Der Schulweg zur IGS „B.“ sei nicht wesentlich kürzer als Schulweg zum Geschwister-Scholl-Gymnasium. 12 Gegen diesen mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Bescheid ist kein Rechtsmittel eingelegt worden. 13 Am 25. Juni 2012 hat der Antragsteller gegen den Bescheid der Integrierten Gesamtschule „B.“ A-Stadt vom 21. Mai 2012 Klage erhoben (7 A 136/12 MD). Am selben Tag hat er um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Er meint, dass die Antragsgegnerin wegen des Bewerberüberhangs mehr als vier Anfangsklassen einrichten müsse. Außerdem hätte der Antragsteller auf Grund seines – bezogen auf Schulform und Bildungsgang – übereinstimmenden Erst- und Ersatzwunsches bei der Vergabe der Schulplätze der beiden Integrierten Gesamtschulen berücksichtigt werden müssen. Die fehlende Berücksichtigung bei der Vergabe der Plätze an der IGS „Regine Hildebrandt“ führe dazu, dass der Antragsteller nun überhaupt keinen Platz an einer Schule seiner gewünschten Schulform oder seines gewünschten Bildungsganges bekomme. Das stelle im Ergebnis eine Verletzung des Rechts auf freie Wahl der Schulform und des Bildungsganges dar. Außerdem sei das durchgeführte Auswahlverfahren für die Vergabe der Plätze an der IGS „B.“ zu beanstanden. Die dem Auswahlverfahren zu Grunde liegende Richtlinie sei rechtswidrig. Insbesondere sei die Bevorzugung von Geschwisterkindern rechtswidrig. 14 Der Antragsteller beantragt, 15 die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig in die 5. Jahrgangsstufe der IGS „B.“ in A-Stadt aufzunehmen. 16 Die Antragsgegnerin beantragt, 17 den Antrag abzulehnen. 18 Sie erwidert: Die Aufnahme in den Bildungsgang Gesamtschule hänge von freien Kapazitäten ab. Beide Gesamtschulen würden vierzügig geführt. Die Obergrenze pro „Zug“ (Klasse) liege bei 28 Schülern. Das ergebe für die 5. Jahrgangsstufe der Gesamtschulen eine Kapazität von 112 Schülern. Für die IGS „B.“ seien 184 Bewerbungen eingegangen. Das habe ein Auswahlverfahren erforderlich gemacht. Das an der IGS „B.“ durchgeführte Auswahlverfahren sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Die Runderlasse des Kultusministeriums des Landes Sachsen-Anhalt zur Aufnahme an weiterführenden Schulen vom 20.12.2011, zum Terminplan zur Aufnahme an weiterführenden Schulen 2012/2013 vom 20.12.2011 und zum Auswahlverfahren zur Aufnahme von Schülerinnen und Schülern in den 5. Schuljahrgang einer öffentlichen Gesamtschule vom 20.12.2011 seien beachtet worden. Danach seien Geschwisterkinder vorab aufzunehmen. Diese Praxis stelle „nach der gängigen Rechtssprechung“ keine Ungleichbehandlung dar. 19 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, auf die Verfahrensakte 7 A 136/12 MD und auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge. II. 20 Der Antrag ist statthaft, zulässig und begründet. 21 Der Antragsteller hat zwar keinen (Anordnungs-)Anspruch auf Aufstockung von Ausbildungskapazitäten; er hat aber einen (Anordnungs-)Anspruch auf eine gesetzlich normierte, den Gleichbehandlungsgrundsatz beachtende Verteilung der zur Verfügung stehenden Ausbildungsplätze; und er hat einen (Anordnungs-)Anspruch auf Ausschöpfung der vorhandenen Kapazität (wie hier zum Hochschulzulassungsrecht: Urteil des 1. Senats des Bundesverfassungsgericht vom 18. Juli 1972, BVerfGE 33, 303 ff). 22 Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch auf vorläufige Aufnahme in die 5. Jahrgangsstufe der Integrierten Gesamtschule „B.“ im Sinne der §§ 123 Abs. 3 VwGO und 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht, weil keine gesetzlich festgelegte Kapazitätsgrenze besteht und nicht alle 112 Schulplätze, die die Antragsgegnerin als vermeintlich bestehende Obergrenze zugrunde gelegt hat, vergeben sind 23 Das Kapazitätsrecht der Antragsgegnerin wird dem aus den Art. 3 Abs. 1 und 12 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip ableitbaren Kapazitätserschöpfungsgebot nicht gerecht. Es verfehlt diese verfassungsrechtlichen Vorgaben schon deshalb. weil die Antragsgegnerin von der landesrechtlichen Ermächtigung des § 41 Abs. 2 a SchulG LSA keinen gesetzesförmigen Gebrauch gemacht hat. 24 Gemäß § 41 Abs. 2a Satz 1 SchulG LSA können Schulträger, die keine Schulbezirke nach § 86e oder keine Schuleinzugsbereiche nach Absatz 2 festlegen, mit Zustimmung der Schulbehörde für die einzelnen allgemeinbildenden Schulen Kapazitätsgrenzen festlegen. Gemäß § 41 Abs. 2a Satz 2 SchulG LSA sind dabei die Vorgaben der Schulentwicklungsplanung, der jeweilige Schulentwicklungsplan und die Notwendigkeiten der Unterrichts- und Erziehungsarbeit zugrunde zu legen. 25 Eine Festlegung von Kapazitätsgrenzen für die einzelnen allgemeinbildenden Schulen erfordert – was das Beispiel der für die Hochschulen geltenden Zulassungszahlenverordnung des Landes Sachsen-Anhalt zeigt – eine rechtssatzförmige Festsetzung, weil in das verfassungsrechtlich verbürgte Recht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte, das nicht nur ein Abwehr-, sondern auch ein Teilhaberecht ist, nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden darf (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG). Eine Festlegung von Kapazitätsgrenzen für die einzelnen allgemeinbildenden Schulen erfordert eine Satzung der Antragsgegnerin, weil § 41 Abs. 2a SchulG LSA keine Verordnungsermächtigung enthält. Eine solche Satzung fehlt. § 5a Abs. 7 Satz 3 SchulG LSA ersetzt die fehlende Satzung der Antragsgegnerin nicht, weil § 5a Abs. 7 Satz 3 SchulG LSA lediglich die Vierzügigkeit als Mindestgröße vorschreibt, aber keine Obergrenzen normiert. Dasselbe gilt für § 1 Abs. 2 Nr. 4 der Verordnung zur Bildung von Anfangsklassen und zur Aufnahme an allgemein bildenden Schulen vom 08. Februar 2006 (GVBl. LSA 2006, 62), der für Gesamtschulen die Mindestgröße von 100 Schülern vorschreibt. Eine Obergrenze für die Stärke von Anfangsklassen ist damit nicht geregelt. Die Normierung einer höchstzulässigen Klassenstärke ist auch nicht zwangsläufig dasselbe wie die Festlegung der Aufnahmekapazität, eine Festlegung, die dem Schulträger überlassen ist (§ 4 der Verordnung). Nach der – im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen, aber auch nötigen – summarischen Prüfung fehlt eine Vorschrift, die die Behauptung der Antragsgegnerin trägt, dass die Klassenstärke 28 Schüler nicht übersteigen darf. 26 Aber nicht nur die Festlegung der Kapazitätsgrenzen bedarf einer gesetzlichen oder satzungsrechtlichen Grundlage. Dasselbe gilt für das Auswahlverfahren, das notwendig wird, wenn die Höchstzahl durch die Bewerberzahl überschritten wird. Das Auswahlverfahren, das einer gerechten Verteilung der beschränkten Kapazitäten zu dienen bestimmt ist, bedarf ebenfalls einer gesetzlichen oder satzungsrechtlich abgesicherten Grundlage, weil das Auswahlverfahren in das Grundrecht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte derjenigen Schüler eingreift, die nicht ausgewählt werden. Die Antragsgegnerin ist nur dort aufgerufen, das Auswahlverfahren durch (förmliche) Satzung zu gestalten, wo es nicht von dem zuständigen Landesgesetzgeber oder Verordnungsgeber (§§ 5a Abs. 7 Satz 1 und 35 Abs. 1 SchulG LSA) geregelt wird. 27 Das hier in Rede stehende Auswahlverfahren ist – in den wesentlichen Punkten – nicht kodifiziert. Das gilt zum Beispiel für das Geschwisterprivileg, für die kapazitätsrechtlichen Auswirkungen des „Gemeinsamen Unterrichts“ und für die - im Tatbestand erwähnte – Aufnahmereserve. Diese Verteilungskriterien sind nicht durch den Willen eines Gesetzgebers, Verordnungsgebers oder Satzungsgebers gedeckt. Das ist genauso zu beanstanden wie die fehlende rechtssatzförmige Festlegung von Kapazitätsgrenzen. Diese Defizite rechtfertigen die hier getroffene Entscheidung, zumal diese Entscheidung – in Ansehung der im Tatbestand erwähnten „Aufnahmereserve“ – eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Integrierten Gesamtschule „B.“ bzw. eine Gefährdung des Grundrechts der bereits aufgenommenen Schüler nicht bewirken wird. 28 In dem Beschluss der Kammer vom 30. Juli 2012 (7 B 150/12 MD), an dem festgehalten wird, ist zu dem Geschwisterprivileg, das zur Verteilung von 20 Schulplätzen, also von etwa einem Sechstel der vor der Antragsgegnerin angenommenen Kapazität geführt hat, Folgendes ausgeführt worden: 29 „Infolge des Vorliegens von 184 Anmeldungen war die Aufnahmekapazität der IGS „B.“ bei Weitem überschritten. Folglich war in einem Auswahlverfahren unter Berücksichtigung des Gleichheitsgrundsatzes nach sachgerechten Kriterien darüber zu entscheiden, welche Bewerber die freien Plätze erhalten sollten. Zwar können Härtefälle vorrangig berücksichtigt werden; insoweit gilt jedoch ein restriktiver Maßstab. Sofern der Gesetz- und der Verordnungsgeber keine Abwägungskriterien vorgegeben haben, sind die freien Plätze nach dem Zufallsprinzip (Losverfahren) zu vergeben. 30 Vorliegend begegnet die jedenfalls in einem Fall getroffene Zuweisung eines Schulplatzes unter dem Aspekt, dass ein Geschwisterkind ebenfalls die IGS „B.“ besucht, erheblichen Bedenken. Das Schulgesetz des Landes Sachsen-Anhalt gibt diesbezüglich keine Kriterien vor. Härtefälle sind gesetzlich nicht geregelt. Zwar kann die bevorzugte Vergabe von freien Schulplätzen u. a. an dem Kriterium orientiert werden, das Geschwister eines Schulplatzbewerbers die gewünschte Schule bereits besuchen. Die Privilegierung von Geschwisterkindern dürfte jedoch eine gesetzliche Regelung voraussetzen. Denn der Gesetzgeber ist durch das Rechtsstaats- und das Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 3, 20 Abs. 2 Satz 1 GG) verpflichtet, die wesentlichen Entscheidungen im Schulwesen selbst zu treffen und nicht der Schulverwaltung zu überlassen (vgl. Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 8.8.2011 – 1 Bs 137/11 – in: ). Dem trägt § 42 Abs. 7 Satz 3 Hamburgisches Schulgesetz Rechnung, der die gemeinsame schulische Betreuung von Geschwistern neben den von den Sorgeberechtigten geäußerten Wünschen und der Ermöglichung altersangemessener Schulwege als maßgebliches Kriterium für die Zulassung bei Überschreiten der Aufnahmefähigkeit normiert. Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelung des Geschwisterprivilegs treten verfassungsrechtliche Bedenken, die sich aus dem Spannungsverhältnis von Art. 6 Abs. 2 GG (Erziehungsrecht der Eltern) und Art. 7 Abs. 1 GG (Schulhoheit des Staates) ergeben, zurück (Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 8.8.2011 – 1 Bs 137/11 –; VG Hamburg, Beschluss vom 12.8.2011 – 15 E 1810/11 - in: ). Denn insoweit ist nicht zu verkennen, dass durch die Privilegierung von Geschwisterkindern das Wahlrecht jener Interessenten, die noch keine älteren Geschwister an der jeweiligen Wunschschule haben, bei Kapazitätsengpässen erheblich geschmälert wird (vgl. VG Hamburg, a. a. O., m. w. N.). Diese Bedenken sind im vorliegenden Falle mangels gesetzlicher Regelung des Geschwisterprivilegs für das Land Sachsen-Anhalt nicht ausgeräumt. Allein der Aspekt, dass im Runderlass des Kultusministeriums zum „Auswahlverfahren zur Aufnahme von Schülerinnen und Schülern in den 5. Schuljahrgang einer öffentlichen Gesamtschule vom 6.11.2007 in der Fassung vom 20.12.2011, Punkt 3.2.1 Buchstabe a) die Vorabaufnahme von Geschwisterkindern festgeschrieben ist, räumt die Möglichkeit des Bestehens einer verfassungsrechtlich nicht haltbaren Ungleichbehandlung der Antragstellerin als Schulplatzbewerberin, die nicht über ältere Geschwister an der Wunschschule verfügt, nicht aus, mag die gemeinsame schulische Betreuung von Geschwistern auch grundsätzlich zweckmäßig sein.“ 31 Dieselbe – am Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes orientierte – Argumentation gilt für die Bemessung der kapazitätsrechtlichen Auswirkungen des „Gemeinsamen Unterrichts“ und der von der obersten Schulbehörde verlangten Aufnahmereserve von zwei Schülern pro Klasse. Solange eine – nicht gesetzlich normierte – Aufnahmereserve vorgehalten wird, ist das Kapazitätserschöpfungsgebot noch nicht erfüllt und vom Antragsteller „einklagbar“. Der Kapazitätserschöpfungsanspruch des Antragstellers verdrängt auch den von dem Zweiten Senat des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 21. Juni 2001, 2 M 337/00, veröffentlicht in juris) aufgestellten Rechtssatz, dass ein Schüler keinen Anspruch auf Beschulung in einer bestimmten Schule hat. 32 Die Antragsgegnerin trägt gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens. 33 Die Festsetzung des Streitwertes wird auf die §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG gestützt und berücksichtigt die Vorgaben des Streitwertkatalogs 2004 (Nr. 1.5 und 38.4).