10 A 3/04

Keine Disziplinarmaßnahme ohne substantiierten Nachweis von genesungswidriger Nebentätigkeit • Eine ordnungsgemäß genehmigte Nebentätigkeit begründet für sich noch keine Verletzung der Dienstpflichten während ärztlich attestierter Dienstunfähigkeit. • Der Dienstherr trägt die volle Beweislast für die substantiierten und konkret nachgewiesenen Pflichtenverstöße des Beamten. • Ärztlich attestierte Dienstunfähigkeit kann nicht ohne medizinische Grundlage durch dienstliche Beobachtungen aufgehoben oder in Frage gestellt werden. • Für eine Ruhegehaltskürzung nach Disziplinarrecht bedarf es gravierender Pflichtenverstöße; bloße Indizien oder Vermutungen genügen nicht. Der Beamte, zuletzt Hauptsekretär im Justizvollzugsdienst und schwerbehindert, hatte 1996 eine widerrufliche Genehmigung zur Nebentätigkeit bei der Firma seiner Ehefrau mit zeitlicher Begrenzung. Nach Schulteroperationen war ihm für den Zeitraum 21.2.–8.11.2002 Dienstunfähigkeit attestiert; insbesondere nach einer Arthroskopie am 9.9.2002 folgte eine Phase mit Bewegungsstuhlanordnung. Der Dienstherr behauptete, der Beamte habe im Rahmen des Ausbaus einer Einliegerwohnung im Oktober 2002 eigenhändig Heizungsinstallationsarbeiten ausgeführt und damit die Genehmigungsgrenzen und die Gesunderhaltungspflicht verletzt. Beobachtungen von Dienstkollegen und Zeugenaussagen dokumentierten Anwesenheiten des Beamten bzw. seines Fahrzeugs und geringfügige Tätigkeiten an mehreren Tagen. Daraufhin leitete die Dienststelle Vorermittlungen ein und verhängte später eine Kürzung des Ruhegehalts; der Beamte suchte gerichtliche Entscheidung und rügte mangelnde Beweiswürdigung. • Zulässigkeit: Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung war formell zulässig nach § 32 Abs. 3 NDO. • Beweislast und Beweiswürdigung: Der Dienstherr hat die volle Beweislast für einen konkret bezeichneten Disziplinarverstoß; die Feststellungen beruhten überwiegend auf Indizien und Vermutungen, nicht auf einem eindeutigen Nachweis eigenhändiger Installationsarbeiten. • Nebentätigkeit und Hingabepflicht: Eine genehmigte Nebentätigkeit verletzt die Pflicht zur vollen Hingabe nur, wenn sie die dienstliche Einsatzfähigkeit tatsächlich einschränkt; hier war der Beamte ärztlich dienstunfähig und durfte vom Dienst fernbleiben (§ 81 Abs.1 NBG). • Gesunderhaltungspflicht: Diese Pflicht kann das Unterlassen bestimmter Nebentätigkeiten während Krankheit erfordern, wenn medizinisch zu befürchten ist, dass sie die Genesung beeinträchtigen. Eine derartige medizinische Feststellung oder substantiiertes Anknüpfungstatsächliches fehlte hier. • Medizinische Zuständigkeit: Ob Dienstunfähigkeit besteht oder beseitigt ist, kann nicht allein aus dienstlichen Beobachtungen durch den Dienstherrn beurteilt werden; hierfür sind ärztliche Bewertungen erforderlich. • Eignung der Feststellungen: Zeugenaussagen und Lieferscheine belegten, dass wesentliche Installationsarbeiten erst später erfolgt sind; beobachtete Anwesenheit, Aufsicht oder leichte Tätigkeiten genügen nicht zur Annahme eines genesungswidrigen Verhaltens. • Folgenwürdigung: Selbst bei Annahme einer Pflichtverletzung wären die festgestellten Verfehlungen nicht derart gravierend, dass eine Kürzung des Ruhegehalts rechtfertigbar gewesen wäre; allenfalls wäre ein milderes Disziplinarmaß angezeigt. • Verfahrensmängel: Es ist zweifelhaft, ob die faktische Übernahme eines Entwurfs der Disziplinarverfügung durch den Vorermittlungsführer die erforderliche eigenständige Entscheidung der Behörde beeinflusst hat, dies blieb jedoch nur von untergeordneter rechtlicher Bedeutung, da der Sachverhalt in materieller Hinsicht nicht tragfähig belegt war. Der Antrag des Beamten auf Aufhebung der Disziplinarverfügung wurde erfolgreich, die Verfügung aufgehoben und das Vorermittlungsverfahren ist einzustellen. Begründend stellte das Gericht fest, dass der Dienstherr die erforderlichen konkreten Tatsachen für eine disziplinarrechtlich erhebliche Verletzung der Gesunderhaltungs- oder Hingabepflicht nicht bewiesen hat; die Feststellungen stützten sich wesentlich auf Indizien und Vermutungen, nicht auf einen eindeutigen Nachweis eigenhändiger Heizungsinstallationsarbeiten. Ärztliche Atteste zur Dienstunfähigkeit konnten nicht allein durch dienstliche Beobachtungen widerlegt werden; eine medizinische Bewertung fehlt. Selbst bei zugrundegelegter Pflichtverletzung wären die festgestellten Handlungen nicht so gravierend, dass eine Ruhegehaltskürzung gerechtfertigt gewesen wäre, vielmehr hätte das Verfahren gegen den Beamten eingestellt oder ein milderes Disziplinarrechtmaß gewählt werden müssen.