15 L 545/24

1. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Gründe Der Antrag, im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass der Antragsteller bis zum rechtskräftigen Abschluss des Widerspruchs- bzw. nachfolgenden Klageverfahrens nicht verpflichtet ist, sich auf der Grundlage der Anordnung der Antragsgegnerin vom 8. März 2024 ärztlich untersuchen zu lassen, hat keinen Erfolg. Er ist unbegründet. Das Gericht kann nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 Zivilprozessordnung eine einstweilige Anordnung treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund). Ausgehend davon ist der Antrag abzulehnen. Der Antragsteller hat keine Umstände glaubhaft gemacht, aus denen sich ein Anspruch auf die beantragte Feststellung ergäbe. Nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens ist er verpflichtet, sich aufgrund der Untersuchungsanordnung vom 8. März 2024 untersuchen zu lassen, weil diese Anordnung rechtmäßig ist. Die Untersuchungsanordnung findet ihre rechtliche Grundlage in § 46 Abs. 1 und Abs. 7 Bundesbeamtengesetz (BBG). Gemäß § 46 Abs. 7 Satz 1 BBG sind Beamte zur Prüfung ihrer Dienstfähigkeit verpflichtet, sich nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen zu lassen. Nach § 46 Abs. 1 Satz 2 BBG ist der Dienstherr verpflichtet, in regelmäßigen Abständen das Vorliegen der Voraussetzungen für die Dienstunfähigkeit zu überprüfen, es sei denn, nach den Umständen des Einzelfalls kommt eine erneute Berufung in das Beamtenverhältnis nicht in Betracht. Die Vorschrift enthält eine gesetzliche Verpflichtung des Dienstherrn, in regelmäßigen Abständen zu prüfen, ob die Voraussetzungen, die zur Dienstunfähigkeit geführt haben, weiterhin vorliegen. Der zeitliche Abstand der Überprüfung bleibt der Personalpraxis überlassen und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, sollte jedoch in der Regel nicht mehr als zwei Jahre betragen. Von einer Überprüfung kann abgesehen werden, wenn aufgrund des Krankheitsbildes (z.B. unheilbare Erkrankung) die Entscheidung feststeht, dass eine erneute Berufung in das Beamtenverhältnis ausgeschlossen ist. Die Überprüfung, ob die Voraussetzungen für die Dienstunfähigkeit weiterhin vorliegen, ist nach dem Wortlaut des Gesetzes grundsätzlich nicht von weiteren Voraussetzungen abhängig, insbesondere nicht vom Vorliegen von Hinweisen auf eine möglicherweise wiederhergestellte Dienstfähigkeit. Vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Beschluss vom 24. März 2022 – 6 CE 21.2753 –, Rn. 13, juris; Heid, in: Beck’scher Online-Kommentar zum Beamtenrecht (Stand 1. Oktober 2023), § 46 BBG, Rn. 28; BT-Drs. 16/7076, S. 112. Dies zugrunde gelegt, begegnet die angegriffene Untersuchungsanordnung keinen durchgreifenden Bedenken. Nachdem der Antragsteller bereits im Jahr 1996 in den Ruhestand versetzt worden war, besteht ein hinreichender Anlass für eine aktuelle Untersuchung, ob die Voraussetzungen, die zur Bejahung seiner Dienstunfähigkeit geführt haben, weiterhin vorliegen. Dafür, dass eine erneute Berufung des Antragstellers in das Beamtenverhältnis nicht in Betracht käme, ist nichts glaubhaft gemacht worden oder sonst ersichtlich. Die Antragsgegnerin hat Art und Umfang der angeordneten Untersuchung dadurch eingegrenzt, dass sie ausweislich des der streitigen Anordnung beigefügten Gutachtenauftrags eine Nachuntersuchung zu der Untersuchung des Antragstellers aus dem Jahr 1995 – welche seinerzeit zur Zurruhesetzung des Antragstellers geführt hat – in Auftrag gegeben und dem beauftragten Gutachter auch die ärztliche Stellungnahme vom 21. Dezember 1995 übersandt hat. Ferner hat sie dem Gutachter (mit der Anlage 1 zum Untersuchungsauftrag) nähere Angaben zu dem abstrakt-funktionellen Amt des Antragstellers übersandt. Eine weitere Konkretisierung des Untersuchungsauftrags ist der Antragsgegnerin nicht möglich, weil sie nicht über aktuelle Erkenntnisse darüber verfügt, ob und unter welchen gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Antragsteller heute noch leidet und ob diese weiterhin seine Dienstunfähigkeit begründen. Die vom Antragsteller vorgetragenen Einwände gegen die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung greifen nicht durch. Aus der zum Zeitpunkt seiner Zurruhesetzung geltenden Rechtslage, gemäß der ein wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzter Beamter nach Ablauf von fünf Jahren seit Eintritt in den Ruhestand nur mit seiner Zustimmung erneut in das Beamtenverhältnis berufen werden durfte, kann er nichts für sich herleiten. Insofern nimmt das Gericht angesichts der Eilbedürftigkeit der vorliegenden Entscheidung in analoger Anwendung von § 117 Abs. 5 VwGO Bezug auf die zutreffenden Ausführungen in dem Schreiben der P. für U. und Z. N. A. vom 25. März 2024, welches der Antragsteller als Anlage 12 zur Antragsschrift vorgelegt hat. Die Antragsgegnerin hat das Recht, gegenüber dem Antragsteller eine Untersuchung zur Prüfung seiner Dienstfähigkeit anzuordnen, auch nicht verwirkt. Das dürfte schon deswegen gelten, weil in der vorliegenden Konstellation für eine Verwirkung des streitigen Rechts angesichts der zwingenden Gesetzeslage kein Raum ist. So BayVGH, Beschluss vom 24. März 2022 – 6 CE 21.2753 –, Rn. 17, juris; eine Verwirkung verneinend ferner VG Düsseldorf, Beschluss vom 17. September 2021 – 10 L 1946 –, wiedergegeben durch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27. September 2021 – 1 B 1554/21 –, Rn. 4, juris. Aber selbst, wenn dies anders zu bewerten sein sollte, griffe der Einwand der Verwirkung nicht durch. Denn jedenfalls liegen die Voraussetzungen für eine Verwirkung nicht vor. Die Verwirkung ist eine besondere Ausprägung des auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben. Sie bedeutet, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden darf, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt würde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Alleine die Tatsache, dass sich der Berechtigte verspätet auf sein Recht beruft, führt noch nicht zur Verwirkung. Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 – 7 A 8.09 –, Rn. 26, juris, m. w. N. Daran gemessen fehlt es hier an dem für eine Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Die Antragsgegnerin als Dienstherrin ist zwar über einen zweifellos ganz erheblichen Zeitraum nicht der Frage nachgegangen, ob die Dienstunfähigkeit des Antragstellers fortbesteht. Im Übrigen ist jedoch kein Verhalten der Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller ersichtlich, aufgrund dessen dieser in schutzwürdiger Weise darauf hätte vertrauen dürfen, dass die Antragsgegnerin generell kein Interesse mehr an seiner Dienstleistung hätte mit der Folge, dass sie auch keine Untersuchung seines Gesundheitszustands mehr anordnen würde. Die Antragsgegnerin ist seit der Zurruhesetzung des Antragstellers im Jahr 1996, soweit ersichtlich, ihren Pflichten aus dem zum Antragsteller bestehenden Beamtenverhältnis, namentlich ihrer Pflicht zu dessen Alimentierung, nachgekommen. Dafür, dass sie zu erkennen gegeben hätte, umgekehrt auf die Erfüllung der Dienstleistungspflicht durch den Antragsteller für den Fall zu verzichten, dass er seine Dienstfähigkeit wiedererlangt, lässt sich kein Anhaltspunkt finden. Die Untersuchungsanordnung ist auch nicht unverhältnismäßig. Der Einwand des Antragstellers, es bestehe kein Interesse der N. M. AG an seiner Dienstleistung und die Untersuchung erfolge mangels freier Planstelle ins Blaue hinein, greift nicht durch. Die aus § 46 Abs. 1 Satz 2 BBG folgende Pflicht des Dienstherrn, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Dienstunfähigkeit zu überprüfen, steht nicht unter dem Vorbehalt, dass eine konkrete (Plan-)Stelle oder ein konkreter Dienstposten für den Beamten bereits identifiziert worden wäre. Die Frage der Verwendung des Beamten stellt sich nach der gesetzlichen Systematik des Reaktivierungsverfahrens vielmehr erst im Anschluss an eine Untersuchung des Beamten, mit welcher ggf. seine Dienstfähigkeit festgestellt wird. Ferner kann schon nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass im Bereich der M. kein Interesse an einer Dienstleistung des Antragstellers bestünde. Zwar gibt es dort, wie gerichtsbekannt ist, teils Personalüberhänge. Zugleich sind aber viele tausend Beamte bei der M. im operativen Geschäft tätig, weswegen nicht pauschal zugrunde gelegt werden kann, für den Antragsteller, einen W. a.D., bestünde keine Verwendungsmöglichkeit. Schließlich ist es nicht ausgeschlossen, den Antragsteller bei der Antragsgegnerin in einem ganz anderen Bereich als der M. einzusetzen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz, wobei der danach maßgebliche Auffangwert zu halbieren ist, weil der Antragsteller im vorliegenden Eilverfahren lediglich eine vorläufige Sicherung seiner Rechtsposition erstrebt. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.