7 L 1178/22

1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Gründe Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 4185/22 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 28. Juni 2022 anzuordnen, hat keinen Erfolg. Der Antrag mit dem Ziel, den Sofortvollzug des Betretens- und Tätigkeitsverbots des Antragsgegners vom 28. Juni 2022 auszusetzen, ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO statthaft. Denn die fristgemäß erhobene Klage gegen die Ordnungsverfügung hat gemäß § 20 a Abs. 5 Satz 4 IfSG keine aufschiebende Wirkung. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Entscheidung über die gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage setzt eine Abwägung zwischen dem privaten Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Verwaltungsentscheidung voraus. Erweist sich diese bei der in Verfahren der vorliegenden Art gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig, ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anzuordnen, da am Vollzug einer rechtswidrigen Verwaltungsentscheidung kein öffentliches Interesse bestehen kann. Ist die Rechtswidrigkeit nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellbar, ist die Entscheidung des Gesetzgebers für eine sofortige Vollziehung in § 20 a Abs. 5 Satz 4 IfSG zu berücksichtigen. Eine Aussetzung des Sofortvollzugs kommt dann regelmäßig nur in Betracht, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen. Derartige Zweifel sind hier nicht erkennbar. Das an die Antragstellerin gerichtete, bis zum 31. Dezember 2022 befristete Verbot des Antragsgegners in der Verfügung vom 28. Juni 2022, die Einrichtungsräume der U. G. Stiftung - X. zu betreten und dort als Erzieherin im Wohnbereich Pflege und Betreuung tätig zu sein sowie die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000,00 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung sind bei summarischer Prüfung rechtmäßig und verletzen die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Die Anordnung findet ihre Rechtsgrundlage in § 20 a Abs. 5 Satz 3 IfSG. Danach kann das Gesundheitsamt einer Person, die trotz der Anforderung eines Nachweises für die Immunität gegen das SARS-CoV-2-Virus oder einer ärztlichen Bescheinigung einer Kontradiktion für eine Impfung nach Abs. 5 Satz 1 keinen Nachweis innerhalb einer angemessenen Frist vorlegt, untersagen, dass sie die dem Betrieb eines in Absatz 1 Satz 1 genannten Unternehmens dienenden Räume betritt oder in einem solchen Unternehmen tätig wird. Die Voraussetzungen für den Erlass einer derartigen Untersagung liegen nach summarischer Prüfung vor. Die Untersagungsverfügung erweist sich zunächst als formell rechtmäßig. Die Antragstellerin wurde insbesondere vor Erlass des Bescheides ordnungsgemäß im Sinne von § 28 VwVfG NRW angehört. Mit Schreiben vom 9. Juni 2022 hat der Antragsgegner der Antragstellerin Gelegenheit binnen 14 Tagen nach Zugang dieses Schreibens gegeben, sich zum beabsichtigten Erlass eines Betretungs- und Tätigkeitsverbots zu äußern. Ebenfalls mit Schreiben vom 9. Juni 2022 ist die Arbeitgeberin der Antragstellerin zum beabsichtigten Erlass eines solchen Verbots angehört worden. Diese Anhörung ist nicht zu beanstanden, weil der Antragsgegner in dem Anhörungsschreiben keine konkreten Fragen zum Tätigkeitsfeld oder der Art und Häufigkeit des Patientenkontakts der Antragstellerin sowie zu etwaigen Hygienemaßnahmen oder der Testfrequenz am Arbeitsplatz gestellt hat. Auch die fehlenden Ausführungen zur Annahme der Versorgungssicherheit und der Impfwirksamkeit im Schreiben vom 9. Juni 2022 begründen keinen Anhörungsmangel. Vielmehr wurde die Antragstellerin durch die Anhörung in die Lage versetzt, erkennen zu können, dass der Antragsgegner ihr gegenüber aufgrund ihrer Tätigkeit für ein in § 20a Abs. 1 IfSG genanntes Unternehmen und aufgrund fehlender Nachweise ein Betretungs- und Tätigkeitsverbot erlassen will. Der Antragstellerin wäre es vor diesem Hintergrund möglich gewesen, sich zu aus ihrer Sicht entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern, vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 5. Juli 2022, 2 L 820/22 , juris, Rn. 13. Zudem kann dahinstehen, ob der Antragstellerin das Anhörungsschreiben tatsächlich erst am 15. Juni 2022 zugegangen ist und der Beklagte die Ordnungsverfügung vom 28. Juni 2022 insoweit tatsächlich vor Fristablauf erlassen hat. Denn ein etwaiger Verfahrensmangel wäre jedenfalls gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 VwVfG NRW geheilt, da die erforderliche Anhörung im Verlauf des gerichtlichen Eilverfahrens nachgeholt wurde. Das Betretens- und Tätigkeitsverbots ist bei summarischer Prüfung auch materiell rechtmäßig. Es kann zunächst nicht festgestellt werden, dass die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung des Betretens und der Tätigkeit der Antragstellerin in einem Unternehmen des Gesundheitswesens in § 20 a Abs. 5 Satz 3 IfSG mit dem Grundgesetz nicht vereinbar und daher nicht anzuwenden ist. Im Eilverfahren sind an die Nichtanwendung eines Gesetzes im formellen Sinne wegen des Verwerfungsmonopols des Bundesverfassungsgerichts (Art. 100 Abs. 1 GG) hohe Anforderungen zu stellen. Erforderlich ist, dass das beschließende Gericht von der Verfassungswidrigkeit überzeugt ist, was in der Regel im Eilverfahren nur angenommen werden kann, wenn der Verstoß gegen das Grundgesetz offenkundig ist. Dies ist hier nicht der Fall. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 27. April 2022 (1 BvR 2649/21) entschieden, dass die Einführung einer einrichtungsbezogenen Nachweispflicht für eine Impfung gegen das SARS-CoV-2-Virus nicht gegen die Grundrechte von Beschäftigten dieser Einrichtungen aus Art. 2 Abs. 2 und Art. 12 Abs. 1 GG verstößt. Bei vorläufiger Prüfung im Eilverfahren kann nicht festgestellt werden, dass sich die wissenschaftliche Erkenntnislage seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts derart geändert hat, dass die Annahme des Gesetzgebers, die Impfung schütze in nennenswertem Umfang auch vor einer weiteren Übertragung des Virus, offenkundig unzutreffend geworden ist, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2022, 13 B 859, juris, Rn. 113 ff.; VG Düsseldorf, Beschluss vom 30. August 2022, 29 L 1703/22, juris Rn. 25; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 2. September 2022, 6 B 10723/22, juris, Rn. 7 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. September 2022, 14 ME 297/22, juris, Orientierungssatz. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass mittlerweile an die derzeit vorherrschenden Omikron-Varianten BA.1, BA.4 und BA.5 angepasste Impfstoffe von der Europäischen Kommission zugelassen worden sind, von denen angenommen werden kann, dass sie die Immunität nach einer Impfung gegenüber den neuen Varianten verbessern. Für die Varianten Delta und BA.1 gibt es eine Studie der Universität Genf, die bestätigt, dass mit den bisherigen Impfstoffen dreifach Geimpfte bei einer Infektion mit diesen Varianten eine geringere Viruslast aufweisen als Nichtgeimpfte oder zweifach Geimpfte. Derartige Studien gibt es noch nicht für die BA4 und BA5-Variante, vgl. Auskunft des Bundesministeriums für Gesundheit vom 3. August 2022 auf die Anfrage des Abgeordneten Kay-Uwe-Ziegler, Arbeitsnummer 7/349. Bei einer geringeren Viruslast von geimpften Infizierten ist auch die Wahrscheinlichkeit einer Übertragung des Virus auf andere Personen geringer. Vor dem Hintergrund der besonderen Gefährlichkeit des SARS-CoV-2-Virus für ältere oder behinderte Menschen mit oder ohne Vorerkrankungen, die sich in den von § 20 a IfSG umfassten Einrichtungen befinden, ist die noch unsichere Studienlage kein Grund, die Schutzwirkung der Impfung, insbesondere der angepassten Impfstoffe, abweichend von den bisherigen Erkenntnissen durchgreifend in Zweifel zu ziehen. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 20 a Abs. 5 Satz 3 IfSG sind im vorliegenden Fall erfüllt. Die Antragstellerin hat den erforderlichen Nachweis für eine vollständige Impfung, aktuelle Genesung oder eine ärztliche Bescheinigung über eine Schwangerschaft oder eine Kontraindikation gegen die Impfung trotz der Aufforderung durch den Antragsgegner nicht innerhalb der gesetzten, angemessenen Fristen vorgelegt. Sie war zur Vorlage eines solchen Nachweises nach § 20 a Abs. 1 Nr. 2 IfSG verpflichtet, da sie in einer Einrichtung zur Betreuung behinderter Menschen tätig ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es unerheblich, dass sie laut ihrer eigenen Angaben „nicht oder nur selten“ während ihrer Tätigkeit Kontakt zu vulnerablen Personen hat. Denn der Wortlaut des § 20 a Abs. 1 IfSG stellt nicht auf Räumlichkeiten ab, in denen ein unmittelbarer Kontakt der beschäftigten Personen mit den betreuten Menschen besteht. Vielmehr bezieht sich das Betretens- und Tätigkeitsverbot auf alle „dem Betrieb eines in Absatz 1 Satz 1 genannten Unternehmens ... dienenden Räume“, sodass beispielweise auch Nebenräume davon erfasst sind. Diese weite Auslegung des Gesetzes in Bezug auf die erfassten Räumlichkeiten wird auch dadurch gestützt, dass das Gesetz in zulässiger Weise alle im Gesundheits-, Pflege- und Betreuungsbereich tätigen Personen einbezieht, auch wenn sie keinen direkten Kontakt zu vulnerablen Personen haben. Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu ausgeführt, dass eine Impfung aller in diesem Bereich tätigen Personen zum Gesundheitsschutz der vulnerablen Personengruppe einen Beitrag leiste, auch wenn kein direkter Kontakt mit den betreuten Personen bestehe. Denn eine Übertragung könne auch durch zeitlich aufeinanderfolgende Aufenthalte in einem Raum oder durch zufällige Begegnungen in gemeinsam nutzbaren Ein- und Ausgängen, in Flurbereichen oder sonstigen Teilen des Gebäudes stattfinden. Außerdem bestehe auch das Risiko von Übertragungsketten, wenn etwa Personen ohne Immunschutz, die keinen direkten Kontakt mit Vulnerablen hätten, mit anderen in der Einrichtung tätigen Personen einen solchen Kontakt hätten, diese infizieren und diese ihrerseits das Virus an Vulnerable weitergäben, vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022, 1 BvR 2649/21, juris, Rn. 181. Dementsprechend bezieht sich die Pflicht zum Nachweis der Immunität nach der Gesetzesbegründung auch auf nicht pflegendes oder ärztliches Personal wie Hausmeister oder Transport-, Küchen- oder Reinigungspersonal, vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 20/188, S. 38. Diese Erwägungen gelten auch für Personen, die ausschließlich im Verwaltungsbereich einer in § 20 a IfSG genannten Einrichtung beschäftigt sind, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. September 2022, 13 B 859/22 und vorgehend VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 5. Juli 2022, 2 L 820/22 für eine Chefarztsekretärin, da auch diese durch Kontakte mit dem behandelnden Personal eine Infektionskette auslösen können, durch die das Virus schließlich auf die zu schützenden vulnerablen Personen übertragen wird. Es kann auch dahinstehen, ob eine einschränkende Auslegung des § 20 a Abs. 5 Satz 3 IfSG geboten ist, wenn jeglicher Kontakt zu den behandelten, betreuten, gepflegten oder untergebrachten Personen aufgrund einer klaren räumlichen Trennung ausgeschlossen werden kann und auch keine regelmäßigen Kontakte zu dem betreuenden Personal bestehen. Denn die Antragstellerin hat schon nicht dargelegt, dass ein Kontakt zu vulnerablen Personen an ihrem Arbeitsplatz gänzlich ausgeschlossen werden kann. Ihren Ausführungen ist vielmehr zu entnehmen, dass ihre Aufgaben als Erzieherin im Gruppendienst „das Vorbereiten der Hauptmahlzeiten, die Wäschepflege, Unterstützung bei der Reinigung der Zimmer, Arztfahrten, Einkauf für die Bewohner, Begleitung zu Behörden und Verwandten, die Kommunikation mit den Betreuern, Verwaltung der Taschen- und Gruppengelder sowie die Dokumentation aller bewohnerbezogenen Angelegenheiten“ umfassen. Der Antragsgegner hat nach der im Eilverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung auch das ihm im Rahmen des § 20 a Abs. 5 Satz 3 IfSG zustehende Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Hierbei legt der Schutzzweck des Gesetzes im Fall eines Verstoßes gegen die Nachweispflicht den Erlass einer Anordnung nach § 20 a Abs. 5 Satz 3 IfSG in der Regel nahe. Vorbehaltlich besonders gelagerter Einzelfälle dürfte daher für den Antragsgegner letztlich kein relevanter Spielraum bestehen, vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022, 1 BvR 2649/21, juris, Rn. 85; OVG Lüneburg, Beschluss vom 08. September 2022, 14 ME 297/22, juris, Orientierungssatz; OVG NRW, Beschluss vom 16. September 2022, 13 B 859/22, juris. Vor dem Hintergrund dieser Kriterien ist ein Ermessensfehler des Antragsgegners nach § 114 VwGO nicht erkennbar. Dieser war sich des ihm zustehenden Ermessens bewusst und hat das öffentliche Interesse am Schutz der besonders gefährdeten vulnerablen Personen in den betroffenen Unternehmen mit dem Interesse der Antragstellerin an einer Nichtimmunisierung abgewogen und hierbei auch die Versorgungssicherheit berücksichtigt. Es ist nicht zu beanstanden, wenn er letztlich dem öffentlichen Interesse den Vorzug gegeben hat, da hier keine besonders gelagerten Interessen der Antragstellerin mit einem überwiegenden Gewicht oder die Versorgungssicherheit entgegenstanden. Die Untersagungsverfügung ist auch nicht deswegen ermessenfehlerhaft, weil der Antragsgegner als milderes Mittel nicht die Möglichkeit der Testung der in der Einrichtung Beschäftigten erwogen hat. Denn es ist nicht ersichtlich, dass diese Maßnahme im Vergleich ebenso geeignet wäre und daher im Rahmen des Ermessens hätte berücksichtigt werden müssen. Es begegnet auch keinen Bedenken, wenn der Antragsgegner dem Schutz von Leib und Leben der vulnerablen Personen den Vorrang vor den Interessen der Antragstellerin an der Unterlassung einer Impfung eingeräumt hat. Denn die Schutzgüter von Leben und Gesundheit der betreuten Personen sind Verfassungsgüter von überragendem Stellenwert. Die staatliche Schutzpflicht ist diesen Personen gegenüber in besonderem Maß aktiviert, weil die in den Einrichtungen des § 20 a Abs. 1 IfSG betreuten Menschen aufgrund ihres Alters, ihrer Behinderung oder ihrer Erkrankungen durch das Corona-Virus besonders gefährdet sind und nicht oder nur eingeschränkt in der Lage sind, ihr Infektionsrisiko durch eine Impfung oder andere Maßnahmen selbst zu reduzieren. Insbesondere sind diese häufig auf den Aufenthalt in den genannten Einrichtungen angewiesen und können sich daher nicht von den dort beschäftigen Menschen fernhalten. Sie sind daher in ungleich größerem Ausmaß als andere Personen darauf angewiesen, dass Übertragungsketten frühzeitig unterbrochen werden, vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022, 1 BvR 2649/21, juris, Rn. 218, 219. Demgegenüber müssen die Grundrechte der betroffenen Beschäftigten in Heil- und Pflegeberufen trotz des erheblichen Eingriffs in die körperliche Unversehrtheit und die Berufsfreiheit zurücktreten. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die genannten Berufsgruppen eine besondere Verantwortung gegenüber den ihnen anvertrauten Personen haben, was diesen auch schon bei der Berufswahl bewusst sein muss, vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022, 1 BvR 2649/21, juris, Rn. 265. Schließlich ist der Eingriff in die Rechte der Antragstellerin auch dadurch gemindert, dass die Untersagungsverfügung bis zum 31. Dezember 2022 befristet ist und eine Verlängerung der gesetzlichen Regelung ungewiss ist. Auch die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides vom 28. Juni 2022 begegnet nach summarischer Prüfung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Antragsgegner konnte diese rechtmäßig auf der Grundlage von §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 Abs. 1 und 63 VwVG NRW erlassen. Auch die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes von 1.000,00 Euro je Zuwiderhandlung ist unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden, § 58 Abs. 1 VwVG NRW. Die Kostenscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Eine Reduzierung des Streitwerts im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des Eilverfahrens kommt hier nicht in Betracht, da der Antrag wegen der Befristung der Maßnahme bis zum 31. Dezember 2022 auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet war. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.