23 L 1332/21

1. Der Antrag wird abgelehnt.Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selber trägt. 2. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt. Gründe Der gestellte Antrag der Antragstellerin, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, auf dem vom Bebauungsplan Nr. 68449/09-01 erfassten Gelände der „Deutzer Werft“ in Köln-Deutz, einen „temporären Freizeitpark“ durchführen zu lassen, bedarf der Auslegung. Nach den von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen hat sie unter dem 31. Mai 2021 eine Baugenehmigung für das Vorhaben der Beigeladenen erteilt, die der Antragstellerin offenbar unbekannt ist. Damit richtet sich der vorläufige Rechtsschutz in Anwendung von § 123 Abs. 5 VwGO nicht nach § 123 Abs. 1 VwGO, sondern nach dem hier vorrangigen § 80 Abs. 5 VwGO. Der danach dem Rechtsschutzziel der Antragstellerin entsprechende Antrag, die aufschiebende Wirkung einer noch zu erhebenden Klage gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 31. Mai 2021 anzuordnen, ist zulässig, in der Sache jedoch ohne Erfolg. Der Zulässigkeit des so verstandenen Antrags steht insbesondere nicht entgegen, dass die Antragstellerin noch kein Hauptsacheverfahren in Gestalt einer Anfechtungsklage gegen die Baugenehmigung angestrengt hat. Zum einen bestimmt § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO ausdrücklich, dass der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung auch schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig ist. Zum andern ist dies aufgrund des Gebotes des effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG erforderlich. Da die Baugenehmigung der Antragstellerin nicht bekannt gegeben wurde, läuft die Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO nicht, so dass die Baugenehmigung der Antragstellerin gegenüber auch noch nicht bestandskräftig ist. Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Das Gericht ordnet gemäß § 80a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO die nach § 212a Abs. 1 BauGB entfallende aufschiebende Wirkung der (noch zu erhebenden) Klage des Nachbarn gegen die Baugenehmigung dann an, wenn dessen Interesse, von der mit der Baugenehmigung zugelassenen baulichen Nutzung vorerst verschont zu bleiben, schwerer wiegt als das Interesse des Bauherrn, die Baugenehmigung sofort auszunutzen. Die danach zu treffende Interessenabwägung hängt maßgeblich von den Erfolgsaussichten der Klage ab. Sind diese als offen zu bewerten, so ist eine hiervon losgelöste Interessenabwägung anzustellen. Gemessen hieran überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin nicht. Dies gilt, obwohl die streitige Baugenehmigung sich derzeit voraussichtlich als rechtswidrig erweisen wird. Gegen eine Baugenehmigung kann sich ein Nachbar nur wehren, wenn das genehmigte Vorhaben gegen nachbarschützende Vorschriften des öffentlichen Baurechts verstößt und ein Dispens von diesen Vorschriften nicht erteilt ist bzw. wegen nachbarlicher Belange nicht hätte erteilt werden dürfen. Die verletzten Normen müssen dabei nicht nur die Interessen der Allgemeinheit, sondern zumindest auch Individualinteressen des Nachbarn schützen. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Juni 2019 – 7 B 107/19 –, juris Rn. 5 und vom 9. März 2007 – 10 B 2675/06 – juris Rn 4. Ausgehend hiervon spricht Vieles dafür, dass das Vorhaben des Beigeladenen derzeit bauplanungsrechtlich in nachbarrechtlich relevanter Weise rechtswidrig ist, weil es den Festsetzungen des hier maßgeblichen Bebauungsplanes Nr. 68449/09-01 „Festplatz Deutz“ widerspricht. Art und Umfang der im festgesetzten Sondergebiet „Spiel- und Festplatz“ zulässigen Veranstaltungen sind in Nr. 3 der textlichen Festsetzungen geregelt. Danach gilt – was vorliegend nicht problematisch ist – für alle Veranstaltungen eine Betriebszeit von 12.00 Uhr bis 22.00 Uhr, wobei durch das Ende des Betriebs der Veranstaltungen um 21.30 Uhr sicherzustellen ist, dass der Schutz der Nachtruhe ab 22.00 Uhr gewährleistet ist. Im Absatz 2 dieser textlichen Festsetzung heißt es: „Im Einzelnen können durchgeführt werden: Zwei Veranstaltungen von gesamtstädtischer Bedeutung (Frühjahrs- und Herbst-Volksfest) mit jährlich insgesamt 26 Veranstaltungstagen. ... Drei Veranstaltungen von stadtteilbezogener Bedeutung mit jährlich insgesamt 20 Veranstaltungstagen. ...“ Diese textliche Festsetzung ist auch im Nachbarstreitverfahren relevant, weil sie erkennbar auch dem Schutz der Interessen der Nachbarn dient. Aus der Begründung zum Bebauungsplan (insbesondere S. 5 der Begründung) ergibt sich klar, dass der Satzungsgeber durch die Beschränkung auf eine bestimmte Art und Anzahl von Veranstaltungen und durch die zeitlichen Beschränkungen den Konflikt zwischen dem öffentlichen Interesse an Volksfesten und Kirmessen einschließlich des damit verbundenen Kommunikationsbedürfnisses der Bürger einerseits und den Schutz der Anwohner mit Blick auf gesunde Wohnverhältnisse andererseits angemessen ausgleichen wollte. Zur Überzeugung der Kammer spricht Vieles dafür, dass der nunmehr für 16 Tage in der Zeit vom 31. Juli 2021 bis 22. August 2021 genehmigte „Temporärer Freizeitpark Köln“ mit der textlichen Festsetzung Nr. 3 nicht in Einklang steht. Dabei ist zunächst – entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin – davon auszugehen, dass es sich um eine Veranstaltung von gesamtstädtischer Bedeutung handelt. Die Beigeladene selbst hat die Veranstaltung in der Betriebsbeschreibung, die Gegenstand des Bauantrages ist, als solche bezeichnet und zur Genehmigung gestellt. Als gesamtstädtische Veranstaltungen sind nach der textlichen Festsetzung nur das Frühjahrs- und das Herbstvolksfest zulässig. Ihrem bloßen Wortlaut nach könnte die textliche Festsetzung auch dahingehend zu verstehen sein, dass die Angabe des Frühjahrs- und des Herbstvolksfestes in dem Klammerzusatz hinter „zwei Veranstaltungen von gesamtstädtischer Bedeutung“ nur beispielhaft zu verstehen ist. Gegen eine solche Auslegung spricht jedoch schon der Umstand, dass in dem Klammerzusatz kein „z.B.“ enthalten ist. Aus der angesichts des uneindeutigen Wortlauts heranzuziehenden Begründung des Bebauungsplanes, vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Juni 2017 – 2 D 70/16.NE – und OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 7. September 1994 – 1 K 3/93 –, beide juris, ist der Schluss zu ziehen, dass der Satzungsgeber mit der Formulierung eine Beschränkung auf ein Frühjahrs- und ein Herbst-Volksfest bestimmen wollte. Schon in den allgemeinen Zielen der Planung unter I. der Begründung wird ausgeführt, dass der bisherige Festplatz für die „traditionelle Deutzer Frühjahrs- und Herbstkirmes“ weggefallen ist und daher für diese Veranstaltungen eine neue planungsrechtliche Grundlage geschaffen werden soll. Dies wird noch deutlich in der Begründung zur Festsetzung des Sondergebiets „Spiel- und Festplatz“. Hier – auf S. 4 unten und S. 5 oben der Begründung – heißt es: „Die Festplatznutzung soll jedoch nicht ganzjährig stattfinden, sondern nur im Frühling für das Frühlingsfest, im Herbst für das Herbstvolksfest und für die Veranstaltungen „Deutzer Schützenfest“, „Düxer Clowns“ und als Verpflegungsbereich für ein Kanurennen.“ Gerade der Umstand, dass aus dieser Begründung für die gesamtstädtischen Veranstaltungen das Frühjahrs- und das Herbstfest ausdrücklich in den Klammerzusatz übernommen worden, zeigt, dass es dem Satzungsgeber gerade um die Zulassung dieser beiden jahreszeitlich festgelegten Veranstaltungen ging. Diesem Verständnis steht nicht entgegen, dass in den weiteren Teilen der Begründung, namentlich bei den Erwägungen zu Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse, allgemein von „die beiden Kirmesveranstaltungen“, „die Volksfeste“ oder nur „Kirmes“ die Rede ist. Denn auch diesen Formulierungen liegt das Grundverständnis des Satzungsgebers zugrunde, dass es gerade um die bauplanungsrechtliche „Sicherung“ der Frühjahrs- und der Herbstkirmes und nicht um die Zulassung anderer oder weiterer Volksfeste ging. Bei dem nunmehr genehmigten Vorhaben der Beigeladenen handelt es sich weder um ein Frühjahrs- noch ein Herbstfest. Durch die Bezeichnung in der textlichen Festsetzung sind die zulässigen Volksfeste eindeutig jahreszeitlich verortet. Der jetzt genehmigte Zeitraum Ende Juli bis Mitte August liegt offenkundig nicht im Frühjahr und nicht im Herbst. Damit widerspricht das Vorhaben der nachbarschützenden textlichen Festsetzung. Nur zur Vermeidung von Missverständnissen und mit Blick auf das Vorbringen der Antragstellerin weist die Kammer darauf hin, dass vorliegend nicht von Belang ist, ob der „Temporäre Freizeitpark“ als Volksfest zu bezeichnen ist. Denn der in der textlichen Festsetzung Nr. 3 angelegte Nachbarschutz bezieht sich nicht auf die konkrete Bezeichnung oder Ausgestaltung der Veranstaltung, sondern auf deren Dauer und Betriebszeiten. Im Übrigen hat das Vorhaben der Beigeladenen die Ausprägung einer Kirmes. Trotz des Verstoßes gegen eine nachbarschützende Festsetzung überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin nicht. Denn das Vorhaben der Beigeladenen kann offenkundig im Wege der Befreiung von der textlichen Festsetzung Nr. 3 zugelassen werden. Auch wenn im Regelfall die bloße Möglichkeit der Erteilung einer Befreiung dem nachbarlichen Abwehranspruch nicht entgegensteht, vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 9. Dezember 2020 – 8 B 11336/20 –, juris, gilt im vorliegenden, ganz besonders gelagerten Einzelfall etwas anderes. Die Antragsgegnerin hätte – wenn sie sich des Umstandes bewusst gewesen wäre, dass die textliche Festsetzung Nr. 3 dem Vorhaben entgegensteht – mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine Befreiung erteilt. Dies ergibt sich insbesondere aus der Antragserwiderung, in der die Antragsgegnerin die für eine Befreiung maßgeblichen Ermessenserwägungen anstellt. Im Übrigen dürfte sich das der Bauaufsichtsbehörde bei der Erteilung einer Befreiung eröffnete Ermessen zu einem Anspruch der Beigeladenen verdichtet haben. Nach § 31 Abs. 2 BauGB kann von den Festsetzungen eines Bebauungsplanes unter anderem dann befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt sind und wenn die Durchführung des Bebauungsplanes zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Diese Voraussetzungen sind insgesamt gegeben. Eine Befreiung von der textlichen Festsetzung Nr. 3 berührt die Grundzüge der Planung nicht negativ. Im Gegenteil dient sie gerade der Verwirklichung des Grundzugs der Planung. Dieser besteht nämlich darin, im Laufe des Jahres das öffentliche Interesse an Volksfesten und das private Interesse der Anwohner an ausreichendem Schutz der gesunden Wohnverhältnisse in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. Gerade auch die Durchführung von Volksfesten ist damit Bestandteil der Grundzüge der Planung. Angesichts der pandemiebedingten Absagen der Volksfeste in 2020 und im Frühjahr 2021 ist dieses vom Satzungsgeber beabsichtigte ausgeglichene Verhältnis zulasten des öffentlichen Interesses an Volksfesten „in Schieflage“ geraten. Die Befreiung dient daher gerade dazu, die mit der Festsetzung verbundene planerische Vorstellung umzusetzen. Die Durchführung des Bebauungsplanes, also die strikte Beschränkung auf Volksfeste im Frühjahr und im Herbst, würde auch zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen. Der Satzungsgeber hatte beim Satzungsbeschluss im August 1998 nicht vor Augen, dass es eine gesellschaftliche und gesundheitliche Situation wie die Corona-Pandemie seit März 2020 geben könnte. Er wollte mit der Zulassung von zwei Volksfesten im Jahr dem großen Interesse der Allgemeinheit an derartigen Veranstaltungen und dem damit verbundenen Kommunikationsbedürfnis Raum verschaffen. Zudem hatte der Plangeber – wie Seite 5, 2. Absatz der Begründung zum Bebauungsplan entnommen werden kann – auch die wirtschaftliche Existenz der (lokalen) Schausteller im Blick. Dabei kam es ihm nicht auf die (traditionelle) jahreszeitliche Verortung der Veranstaltungen an, vielmehr hat er diese Tradition lediglich übernommen. Bei Wegfall der Volksfeste über einen längeren Zeitraum als es bislang der Fall ist, würde eine Härtesituation sowohl für das erhebliche öffentliche Interesse an der Durchführung von Volksfesten als auch für die Schausteller entstehen. Eine solche Härte hat der Satzungsgeber mit der textlichen Festsetzung Nr. 3 nicht beabsichtigt. Schließlich wäre eine Befreiung auch mit den nachbarlichen Belangen vereinbar. Nach der Betriebsbeschreibung, die Gegenstand der Baugenehmigung vom 31. Mai 2021 ist, werden die zeitlichen Beschränkungen der textlichen Festsetzung Nr. 3 sowohl hinsichtlich der Anzahl der Tage als auch hinsichtlich der täglichen Betriebszeiten insgesamt beachtet. Damit berücksichtigt die Beigeladene die Festsetzungen, die zur Einhaltung des bereits in die Abwägungen des Bebauungsplans eingeflossenen Rücksichtnahmegebotes getroffen wurden. Der Antragstellerin wird nichts anderes zugemutet, als es bei der Frühjahrs- oder Herbstkirmes der Fall wäre. Mit der Berücksichtigung der Befreiungsmöglichkeit ohne Vorliegen einer Befreiung übt das Gericht auch nicht ein eigenes, ihm gesetzlich nicht zustehendes Ermessen aus. Denn – wie bereits ausgeführt – zeigt die Antragserwiderung, dass die Antragsgegnerin erkannt hat, dass hier angesichts der außergewöhnlichen Situation der Pandemie ausnahmsweise ein „Nachholen“ des ausgefallenen Volksfestes ermöglicht werden soll. Auch im Übrigen werden die Erwägungen von der Antragsgegnerin angestellt, die die Erteilung einer Befreiung tragen. Die Kammer weist gleichwohl darauf hin, dass die Antragsgegnerin in der Zukunft nicht gleichsam „beliebig“ von den Festsetzungen des Bebauungsplans Befreiungen erteilen und Veranstaltungen außerhalb der in der textlichen Festsetzung Nr. 3 bestimmten Zeiträume zulassen kann. Die jetzt bestehende Möglichkeit der Erteilung einer Befreiung ist der besonderen Situation der Pandemie geschuldet. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO. Dabei waren die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit auch nicht selbst dem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Dabei wurde die Hälfte des für ein Hauptsacheverfahren maßgeblichen Betrages festgesetzt. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.