23 L 880/21

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers im Verfahren 23 K 2601/21 gegen die Entziehung der Fahrerlaubnis mit Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 28. April 2021 wird wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 € festgesetzt. Gründe Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung der Klage 23 K 2601/21 gegen die Entziehung der Fahrerlaubnis mit Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 28. April 2021 wiederherzustellen, ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage wiederherstellen, wenn das Interesse des Antragstellers am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheids überwiegt. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem privaten Interesse des Antragstellers an der vorläufig weiteren Ausnutzung seiner Fahrerlaubnis und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Wirksamkeit der Entziehung fällt zugunsten des Antragstellers aus. Denn nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand spricht Überwiegendes dafür, dass die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 28. April 2021 rechtswidrig ist. Die Entziehung der Fahrerlaubnis (Ziff. 1 der Ordnungsverfügung) findet ihre Rechtsgrundlage nicht in den einzig in Betracht kommenden Vorschriften der § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG i. V. m. § 46 Abs. 1 FeV. Nach Maßgabe dieser Vorschriften hat die Fahrerlaubnisbehörde dem Fahrerlaubnisinhaber die Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn er sich als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen hat. Eine fehlende Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen besteht gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 FeV insbesondere dann, wenn Erkrankungen oder Mängel nach den Anlagen 4, 5 oder 6 der FeV vorliegen, durch die die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen ausgeschlossen ist. Werden Tatsachen bekannt, die Bedenken begründen, dass der Inhaber einer Fahrerlaubnis zum Führen eines Kraftfahrzeugs ungeeignet oder bedingt geeignet ist, finden gemäß § 46 Abs. 3 FeV die §§ 11 bis 14 FeV entsprechend Anwendung. Weigert sich der Betroffene, an der Klärung der Eignungszweifel mitzuwirken oder bringt er der Fahrerlaubnisbehörde das von ihr geforderte Gutachten nicht fristgerecht bei, darf sie gemäß § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV bei ihrer Entscheidung auf die Nichteignung des Betroffenen schließen. Der Schluss auf die Nichteignung ist allerdings nur dann zulässig, wenn die Anordnung des Gutachtens formell und materiell rechtmäßig, insbesondere anlassbezogen und verhältnismäßig ist und für die Nichtbeibringung kein ausreichender Grund besteht. Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2005 – 3 C 25/04 –, juris, Rn. 19. Da eine Gutachtenanordnung nicht selbstständig anfechtbar ist, sondern nur im Rahmen eines Rechtsbehelfsverfahrens gegen eine daran anknüpfende Fahrerlaubnisentziehung oder eine sonstige in Rechte des Betroffenen eingreifende Maßnahme der Fahrerlaubnisbehörde inzident auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden kann, ist es ein Gebot effektiven Rechtsschutzes, insoweit strenge Anforderungen zu stellen. Die Begutachtungsanordnung muss im Wesentlichen aus sich heraus verständlich sein. Für den Betroffenen muss ausgehend von der für die jeweilige Fallgestaltung in Betracht kommenden Befugnisnorm in der Fahrerlaubnisverordnung erkennbar sein, was der Anlass für die angeordnete Untersuchung ist und ob die in ihr verlautbarten Gründe die behördlichen Bedenken an der Kraftfahreignung zu rechtfertigen vermögen. Denn nur auf der Grundlage dieser Information kann er sachgerecht einschätzen, ob er sich trotz der mit einer Untersuchung verbundenen Beeinträchtigung seines Persönlichkeitsrechts und der Kostenbelastung der Begutachtung stellen oder ob er die mit der Verweigerung der Begutachtung verbundenen Risiken eingehen möchte. Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juli 2001 – 3 C 13/01 –, juris, Rn. 20; OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Dezember 2019 – 16 B 1697/19 –, juris, Rn. 8, vom 11. April 2017 – 16 E 132/16 –, juris, Rn. 28 und vom 7. Februar 2013 – 16 E 1257/12 –, juris, Rn. 4 f. Dabei gilt der Grundsatz, dass Unklarheiten zu Lasten der Verwaltung gehen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2017 – 16 E 132/16 –, juris, Rn. 35. Den vorstehenden Anforderungen genügt die hier ergangene Gutachtenanordnung nicht. Zwar ist die eigentliche Gutachtenfrage der Anordnung vom 10. März 2021 „Kann Herr I. den gelegentlichen Cannabis-Konsum hinreichend sicher vom Führen eines Kraftfahrzeuges trennen?“ als solche nicht zu beanstanden. Namentlich steht sie in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Vgl. Urteile vom 11. April 2019 – 3 C 13/17 –, 3 C 14/17 –, 3 C 7/18 –, 3 C 2/18 –, 3 C 8/18 – und 3 C 9/18 –; jeweils juris. Das Abstellen allein auf die Gutachtenfrage greift aber zu kurz. Vielmehr ist die Gutachtenanordnung in Gänze in den Blick zu nehmen. Hierzu gehören neben der Begründung der Anordnung auch die dort gegebenen Hinweise. Hier ist in der Gutachtenanordnung ausgeführt, dass der Antragsteller Informationen über die medizinisch-psychologische Untersuchung und eine ggf. nachzuweisende Abstinenz im Internet über den Weblink www.bast.de/mpu erhalten könne. Dieser Hinweis auf die Internetseite der Bundesanstalt für Straßenwesen (bast) führt unter dem Oberbegriff „Betäubungsmittel/Drogen“ zu dem dortigen Stichwort „Laborbefunde und Abstinenznachweise“. Dort heißt es, dass bei Fragestellungen zum Thema Drogenkonsum in der Regel Drogenabstinenz zu fordern sei. Ferner enthält die Gutachtenanordnung im Fettdruck und unterstrichen folgenden Zusatz: „ Bereits jetzt weise ich darauf hin, dass eine Fristverlängerung wegen evtl. fehlender bzw. noch nicht vollständiger Abstinenznachweise und/oder evtl. Vorbereitung einer verkehrspsychologischen Beratung nicht in Betracht kommt!!“ In der Zusammenschau erwecken diese Hinweise den Eindruck, dass der Antragsteller nicht nur damit rechnen muss, dass die eigentliche, auf die Einhaltung des Trennungsgebots bezogene Gutachtenfrage untersucht wird, sondern überdies auch ein Abstinenznachweis von ihm verlangt wird. Hieran ändern entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch die Zusätze „ggf.“ (in Bezug auf eine nachzuweisende Abstinenz) bzw. „evtl.“ (in Bezug auf fehlende oder unvollständige Abstinenznachweise) nichts. Der Antragsteller kann aus der Gutachtenanordnung nicht mit der gebotenen Klarheit erkennen, ob er eine Drogenabstinenz nachweisen muss oder nicht. Die Teilnahme am Straßenverkehr unter dem Einfluss von Cannabis begründet Zweifel an der Fahreignung, denen die Fahrerlaubnisbehörde bei einem erstmals im Straßenverkehr auffällig gewordenen gelegentlichen Cannabiskonsumenten durch eine Gutachtenanordnung nachgehen kann. Dabei geht es um die Frage, ob durchgreifende und damit zur Entziehung der Fahrerlaubnis führende Zweifel an der Fahreignung bestehen. Insoweit ist anhand des bekannt gewordenen Verhaltens des Betroffenen und sonstiger fahreignungsrelevanter Umstände eine Prognose anzustellen, ob künftig mit weiteren für die Beurteilung der Fahreignung relevanten Zuwiderhandlungen zu rechnen ist. Vgl. BVerwG Urteil vom 11. April 2019 – 3 C 13/17 –, juris, Rn. 25, 27. Gegenstand der Begutachtung ist damit im Ausgangspunkt allein die Frage der Trennung (oder – hier nicht relevant – sonstige Eignungszweifel begründende Zusatztatsachen wie beispielsweise Mischkonsum) und nicht die Frage der Abstinenz. Etwas anderes gilt nur in dem Sonderfall, in dem die Einhaltung des Trennungsgebotes allein im Falle eines vollständigen Konsumverzichts gewährleistet ist. Vgl. hierzu Schubert/Huetten/Reimann/Graw, Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahreignung, Kommentar, 3. Aufl. 2018, S. 428 (behauptete aktuelle Abstinenz bei regelmäßigem Cannabiskonsum in der Vergangenheit oder bereits fortgeschrittene Drogenproblematik) sowie OVG NRW, Beschluss vom 16. Februar 2021 – 16 B 1496/20 –, juris, Rn. 10 ff. Anhaltspunkte dafür, dass im Falle des Antragstellers eine derartige Sonderkonstellation vorliegen könnte, werden in der Gutachtenanordnung nicht benannt. Als Anlasstatsache wird dort lediglich die Verkehrsteilnahme am 28. Januar 2021 unter Einfluss des bei der Blutprobenentnahme nachgewiesenen Cannabis mitgeteilt. Auf dieser Grundlage ist nicht ersichtlich, warum die Beantwortung der Gutachtenfrage, ob der Antragteller den gelegentlichen Cannabiskonsum hinreichend sicher vom Führen eines Kraftfahrzeuges trennen kann, einen Abstinenzzeitraum erfordern sollte. Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 9. Mai 2019 – 16 B 1860/18 –, juris, Rn. 8. Nach alledem erweisen sich die in der hier vorliegenden Gutachtenanordnung enthaltenen Hinweise auf die Seite der Bundesanstalt für Straßenwesen „für Informationen über die medizinisch-psychologische Untersuchung und eine ggf. nachzuweisende Abstinenz“ sowie der Hinweis, dass eine Fristverlängerung wegen evtl. fehlender oder noch nicht vollständiger Abstinenznachweise nicht in Betracht komme, als zumindest irreführend. Diese Unklarheit geht zu Lasten des Antragsgegners, so dass der Antragsteller der Gutachtenanordnung in dieser Form nicht nachkommen musste. Vorsorglich weist das Gericht allerdings darauf hin, dass die Gutachtenanordnung ohne die irreführenden Hinweise voraussichtlich keinen rechtlichen Bedenken begegnet. Dass ein Verstoß gegen das Trennungsgebot vorliegt, ergibt sich unmittelbar aus dem im rechtmedizinischen Gutachten des Universitätsklinikums Bonn, wonach in der am 28. Januar 2021 um 18:30 Uhr entnommenen Blutprobe THC in einer Konzentration von 6,6 ng/ml Serum festgestellt wurde. Es entspricht der überwiegenden ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung, der auch die erkennende Kammer folgt, dass ein THC-Wert ab 1,0 ng/ml im Blutserum einen Verstoß gegen das Trennungsgebot indiziert. Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. April 2019 – 3 C 14/17 –, juris, Rn. 23 ff. sowie OVG NRW, Urteil vom 15. März 2017 – 16 A 432/16 –, juris, Rn. 68, 95, 101. Auch ist nach den aktenkundigen Umständen unter Berücksichtigung der Eigenangaben des Antragstellers von einem gelegentlichen Konsum auszugehen. Ein gelegentlicher Konsum liegt vor, wenn der Betroffene in zumindest zwei selbständigen Konsumvorgängen Cannabis zu sich genommen hat und diese Konsumvorgänge einen gewissen, auch zeitlichen Zusammenhang aufweisen. Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. April 2019 – 3 C 13/17 –, juris, Rn. 13 und – 3 C 14/17 –, juris, Rn. 14; OVG NRW, Beschluss vom 18. Februar 2014 – 16 B 116/14 –, juris, Rn. 3. Hier hat der Antragsteller im Rahmen der polizeilichen Verkehrskontrolle am 28. Januar 2021 ausweislich der Ordnungswidrigkeiten-Anzeige unter demselben Datum angegeben, dass er „das letzte Mal“ zwei Stunden vorher Cannabis konsumiert hat. Durch diese Aussage im Zusammenhang mit dem nachgewiesenen THC-Wert in der beim Antragsteller entnommenen Blutprobe kann darauf geschlossen werden, dass dieser nicht lediglich einmal Cannabis konsumiert hat. Hinsichtlich eines (nicht einmal ausdrücklich behaupteten) evtl. Erstkonsums fehlt es darüber hinaus an einer schlüssigen und glaubhaften Darstellung eines etwaigen „Probierkonsums“ am 28. Januar 2021. Den insoweit gesteigerten Darlegungsanforderungen liegt der Gedanke zugrunde, dass es ausgesprochen unwahrscheinlich ist, dass ein mit den Wirkungen der Droge noch völlig unerfahrener Erstkonsument zum einen bereits wenige Stunden nach dem Konsum wieder ein Kraftfahrzeug führt und er zum anderen dann auch noch trotz der geringen Dichte der polizeilichen Verkehrsüberwachung in eine Verkehrskontrolle gerät. Dies wiederum berechtigt zu der Erwartung, dass er sich ausdrücklich auf einen für ihn günstigen Erstkonsum beruft und zu den Einzelheiten der fraglichen Drogeneinnahme glaubhaft erklärt. Tut er es wider Erwarten nicht, erscheint es daher zulässig, hieraus für ihn nachteilige Schlüsse zu ziehen. Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Mai 2012 – 16 B 536/12, vom 25. Juli 2011 – 16 B 784/11 –, vom 30. März 2011 – 16 B 238/11 – und vom 29. Juli 2009 – 16 B 895/09 –. Soweit der Antragsteller unter Verweis auf eine Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichthof, Beschluss vom 25. August 202 – 11 ZB 20.1137, juris, geltend macht, dass die Gutachtenanordnung „unverhältnismäßig“ sei und anstelle eines MPU-Gutachtens eine ärztliche Untersuchung anzuordnen gewesen wäre, überzeugt dies schon deshalb nicht, weil in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall auch eine etwaige Fahrungeeignetheit wegen des Konsums „harter Drogen“ und aus Krankheitsgründen im Raum stand und aus diesem Grunde zunächst ein ärztliches Gutachten einzuholen war. Im konkreten Fall sind jedoch alleine der festgestellte Cannabiskonsum und die – durch psychologische Begutachtung zu klärende – Frage des Trennungsvermögens maßgeblich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der gemäß § 52 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1, 53 Abs. 2 GKG festgesetzte Streitwert entspricht der Hälfte des Betrags, der im Hauptsacheverfahren für die Fahrerlaubnisentziehung anzusetzen ist. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.