15 L 2106/20

Leitsatz: Zur Beurteilung von Beamten bei faktischer Beschäftigungslosigkeit 1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Beigeladenen im Rahmen der Beförderungsrunde 2020/2021 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 mit Zulage zu befördern, bis über die Beförderung des Antragstellers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, welche dieser selbst trägt. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 17.282,40 Euro festgesetzt. Gründe Der Antrag, der Antragsgegnerin durch Erlass einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, bis zur Rechtskraft einer Entscheidung in der Hauptsache Beförderungen in der Beförderungsrunde 2020/2021 nach A13_vz+Z auf der Beförderungsliste „XXX XXXXX_X“ vorzunehmen, ohne für den Antragsteller eine Beförderungsplanstelle freizuhalten, hat bei sachgerechter Auslegung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Er ist überwiegend zulässig (I.) und, soweit er zulässig ist, begründet (II.). I. Der Antrag ist überwiegend zulässig. Mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist er allerdings insoweit, als er auf eine Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht nur bis zu einer neuen, die Rechtsauffassung des Gerichts beachtenden Entscheidung der Antragsgegnerin über die Berücksichtigung des Antragstellers bei der Stellenvergabe abzielt, sondern – zeitlich weiterreichend – bis zur Rechtskraft einer Entscheidung in einem Verfahren der Hauptsache. Sicherungsfähig ist im Rahmen eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung allein das etwaige Recht eines Antragstellers, dass über seinen Bewerbungsverfahrensverfahrensanspruch erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis zu diesem Zeitpunkt einer Neuentscheidung – und nicht notwendig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über diese – muss die fragliche Stelle vorläufig freigehalten werden. Es ist nämlich davon auszugehen, dass der Dienstherr bei einer neuen Entscheidung die in einer stattgebenden gerichtlichen Entscheidung aufgezeigten Fehler der ursprünglichen Auswahlentscheidung vermeiden wird. Er wird den bislang übergangenen Bewerber also bei zutreffender Bewertung entweder zum Zuge kommen lassen oder aus Gründen zurücksetzen, die (aus seiner Sicht) Bestand haben können. Die Möglichkeit des Betroffenen, effektiven Rechtsschutz auch gegen eine erneute, für ihn wiederum negative Auswahlentscheidung in Anspruch nehmen zu können, ist dabei gesichert. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 17. Februar 2015 – 1 B 1327/14 –, juris, Rn. 6, m.w.N. II. Soweit er zulässig ist, hat der Antrag auch in der Sache Erfolg. Das Gericht kann nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 Zivilprozessordnung eine einstweilige Anordnung treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) abgeleitete beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung nur nach Kriterien entscheidet, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 20. September 2016 – 2 BvR 2453/15 –, juris, Rn. 18; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 21. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Vergleich der Bewerber muss in erster Linie anhand von aktuellen und aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen erfolgen. Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht auch die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Beurteilungen auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Da beamtenrechtliche Beförderungen grundsätzlich nicht rückgängig gemacht werden können, ist bei dieser Prüfung im Eilverfahren der in einem entsprechenden Verfahren der Hauptsache geltende Prüfungsmaßstab anzulegen, um dem Antragsteller effektiven Rechtsschutz i. S. v. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu gewähren. Das Gericht darf sich also nicht mit einer bloß summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage begnügen. Erweist sich eine Beurteilung danach als rechtswidrig, ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers verletzt, weil die Auswahlentscheidung nicht auf einer tragfähigen tatsächlichen Grundlage beruht. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. April 2017 – 1 B 226/17 –, juris, Rn. 6 bis 13, m. w. N. Weitere Voraussetzung für das Bestehen eines Anordnungsanspruchs im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit ist, dass die Aussichten des Antragstellers bei einer erneuten, fehlerfreien Auswahlentscheidung offen sind. Seine Auswahl muss also zumindest möglich erscheinen. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 –, juris, Rn. 83. Ausgehend davon ist der Eilantrag begründet. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, weil die Antragsgegnerin beabsichtigt, den Beigeladenen unmittelbar und zeitnah zu befördern. Der Antragsteller hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die angegriffene Auswahlentscheidung ist rechtswidrig (1.) und eine Auswahl des Antragstellers bei einer erneuten Auswahlentscheidung erscheint zumindest möglich (2.). 1. Die angegriffene Entscheidung über die Vergabe der streitigen Beförderungsplanstelle an den Beigeladenen ist rechtswidrig, weil die für den Antragsteller erstellte Regelbeurteilung für den Beurteilungszeitraum 1. September 2017 bis 31. August 2019 die an sie zu stellenden rechtlichen Anforderungen nicht erfüllt. Auf der Grundlage der vom Antragsteller glaubhaft gemachten Umstände ist davon auszugehen, dass diese Beurteilung mangels dienstlicher Tätigkeit des Antragstellers im Beurteilungszeitraum nicht auf einer tragfähigen Grundlage beruht. Die dienstliche Beurteilung dient der Verwirklichung des mit Verfassungsrang ausgestatteten Grundsatzes, Beamte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzustellen und zu befördern (Art. 33 Abs. 2 GG). Sie soll den Vergleich mehrerer Beamter miteinander ermöglichen. Ihre wesentliche Aussagekraft erhält sie erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in den dienstlichen Beurteilungen anderer Beamter. Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Sie müssen eine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung vermitteln. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, die Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 27.14 –, juris, Rn. 13 f., m. w. N. Fehlt es im Beurteilungszeitraum an Tätigkeiten, die einer dienstlichen Beurteilung zugänglich wären, kann für den Beamten eine Beurteilung nicht erstellt werden. Denn Gegenstand einer Beurteilung können nur Tätigkeiten sein, die der Beamte in Ausübung seines Amtes und damit „dienstlich“ leistet. Solche Tätigkeiten verrichtet ein Beamter nicht, wenn er etwa vom Dienst freigestellt oder beurlaubt ist. An einer der Beurteilung zugänglichen Tätigkeit fehlt es aber auch bei Beamten, die faktisch beschäftigungslos sind, weil der Dienstherr ihnen keine amtsangemessene Beschäftigung übertragen hat. Auch in einer solchen Situation ist der Dienstherr verpflichtet, den beruflichen Werdegang des Beamten nachzuzeichnen. Hieran ist er aus rechtlichen Gründen nicht gehindert. Nach § 33 Abs. 3 Satz 1 der Bundeslaufbahnverordnung (BLV) ist die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung fiktiv fortzuschreiben, wenn eine verwertbare aktuelle dienstliche Beurteilung nicht erstellt werden kann. Zwar fällt die Situation einer faktischen Beschäftigungslosigkeit unter keine der in der Bestimmung ausdrücklich genannten Tatbestandsalternativen (Sonderbeurlaubungen, Elternzeit, Mitgliedschaft in Personalvertretungen, Tätigkeit als Vertrauensperson Schwerbehinderter oder Gleichstellungsbeauftragte). Bei dieser Aufzählung handelt es sich jedoch bereits ausweislich der Formulierung („... jedenfalls in den folgenden Fällen …“) um Regelbeispiele; sie ist deshalb nicht abschließend. Wie in den in § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV ausdrücklich genannten Fällen kann auch bei der faktischen Beschäftigungslosigkeit eine aktuelle dienstliche Beurteilung, die für die Auswahlentscheidung herangezogen werden könnte, nicht erstellt werden. Ungeachtet dessen, dass sich diese Situation von den in § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV ausdrücklich geregelten Fallkonstellationen unterscheidet, erscheint die fiktive Fortschreibung einer früheren dienstlichen Beurteilung sachgerecht. Schon im Hinblick darauf, dass namentlich ein Beamter bei der Deutschen Telekom AG seine Beschäftigungslosigkeit nicht selbst herbeigeführt hat, sondern diese vielmehr auf einem „betriebsbedingten“ und damit von der Antragsgegnerin zu verantwortenden Wegfall seines bisherigen Aufgabenbereichs beruht, streitet die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht dafür, den Nachteil der Beschäftigungslosigkeit durch eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs wenigstens teilweise zu kompensieren. Ein solcher Nachteilsausgleich ist umso mehr gerechtfertigt, als die Beschäftigungslosigkeit eines Beamten bei der Deutschen Telekom AG grundsätzlich einen rechtswidrigen Zustand darstellt. Zum Ganzen Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 22. Februar 2017 – 2 EO 500/16 –, juris, Rn. 23 f., m. w. N.; im Anschluss daran Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. April 2020 – OVG 10 S 51.19 –, juris, Rn. 14 ff.; B. Hoffmann, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht – Kommentar (Loseblattsammlung, Stand März 2021), 11.1 Allgemeines, Rn. 92. Dies zugrunde gelegt, ist davon auszugehen, dass die Regelbeurteilung des Antragstellers fehlerhaft ist, weil er im Beurteilungszeitraum tatsächlich keine einer Beurteilung zugänglichen Tätigkeiten verrichtet hat. Nach den Angaben des Antragstellers sei ihm aufgetragen worden, externe Stellenausschreibungen durchzuarbeiten, um sich anderweitig bewerben zu können, über einen Antrag auf vorzeitigen Ruhestand bzw. Altersteilzeit nachzudenken sowie Selbststudium zu einem ihm freigestellten Thema zu betreiben. Diesen Vortrag hat er durch Vorlage schriftlicher Erklärungen von drei Kollegen, die seine Angaben bestätigen, bekräftigt. Die Antragsgegnerin hat darauf lediglich erwidert, die seinerzeitige Führungskraft, Frau X. , befinde sich inzwischen im Ruhestand und habe auf Nachfrage mitgeteilt, dass sie „mit der Telekom abgeschlossen“ habe und keine dienstlichen Fragen mehr beantworte. Im Übrigen hat sie unter Bezugnahme auf die Aufgabenbeschreibung und die Anmerkungen zu den Einzelmerkmalen in der Beurteilung ausgeführt, es stelle sich die Frage, wie Frau X. die Leistungen des Antragstellers so detailliert habe beschreiben und bewerten können, wenn dem Antragsteller von ihr gar keine Leistungen übertragen worden seien. Das greift nicht durch. Die von der Antragsgegnerin angeführten Angaben in der Beurteilung des Antragstellers liefern zwar einen Beweis des ersten Anscheins für ihre Behauptung, der Antragsteller habe dienstliche Tätigkeiten verrichtet. Der Antragsteller hat diesen Anscheinsbeweis mit seinem substantiierten Vorbringen und den eingereichten Unterlagen aber erschüttert. Das gilt schon deswegen, weil die fraglichen Angaben in der Beurteilung wenig konkret und substanzhaltig und damit wenig aussagekräftig sind. Gemäß der – recht blumig formulierten – Aufgabenbeschreibung etwa gehörte zum Aufgabenspektrum des Antragstellers u.a.: „Lösungen und Regelungen für Projekt- und Risikomanagement ausgestalten und abstimmen. Projektrisiken und Prozessstörungen im Zusammenhang erkennen, beobachten, analysieren, bewerten und ausregeln.“ Diese und auch die übrigen Angaben lassen eine konkrete, inhaltlich näher fassbare Aufgabe des Antragstellers nicht erkennen. Auf den Einwand des Antragstellers, er sei im Beurteilungszeitraum an keinerlei Projekten beteiligt gewesen und die Antragsgegnerin möge zu ihrer gegenteiligen Behauptung substantiiert vortragen, hat diese im Kern lediglich erneut darauf hingewiesen, dass Frau X. für eine Aufklärung des Sachverhalts nicht mehr zur Verfügung stehe, und ferner der Sache nach erklärt, auch der nächsthöhere Vorgesetzte könne zur Sachverhaltsaufklärung nichts beitragen. Vergleichbares gilt für die in der Regelbeurteilung enthaltenen Anmerkungen zur Bewertung der Einzelkriterien. Sie erschöpfen sich in allgemein gehaltenen, rein wertenden Formulierungen, die einen Bezug zu einer konkreten Aufgabe nicht erkennen lassen. Hinzu kommt, dass in der weiteren, von der Führungskraft Y. für den Zeitraum Mai bis August 2019 erstellten Stellungnahme explizit ausgeführt wird, der Antragsteller habe in diesem Zeitraum „aus gesundheitlichen und organisatorischen Gründen keine Arbeitsleistungen erbringen können[,] für die eine Leistungseinschätzung abgegeben werden kann“. Dass der Antragsteller in dieser Zeit keine Aufgaben verrichtet hat, wird auch von der Antragsgegnerin nicht bestritten. Zugleich hat sie indes nichts vorgetragen, was es als plausibel erscheinen ließe, dass der Antragsteller bis Ende April 2019 beurteilungsfähige Tätigkeiten verrichtet hat und sodann lediglich ab Mai 2019 (auch) aus organisatorischen Gründen keine Arbeitsleistungen mehr habe erbringen können. Überdies ist schwer vorstellbar, dass ein Beamter über rund eineinhalb Jahre für seinen Dienstherrn tätig wird, ohne dass dies zu irgendwelchen Ergebnissen führt, die vom Dienstherrn im Streitfall als Beleg für eine amtsangemessene Beschäftigung angeführt werden könnten. Auch die Personalakte des Antragstellers ist in diesem Zusammenhang unergiebig. Ein Ansatzpunkt für eine weitere Sachverhaltsaufklärung ist nicht zu erkennen. Etwaig verbleibende Zweifel gehen zu Lasten der Antragsgegnerin. 2. Der Antragsteller ist bei einer erneuten, den aufgezeigten Rechtsfehler vermeidenden Auswahlentscheidung nach dem gegenwärtigen Sachstand auch nicht chancenlos. Wie dargelegt, ist der berufliche Werdegang eines Beamten fiktiv nachzuzeichnen, wenn er in dem von einer Regelbeurteilung umfassten Zeitraum keine Tätigkeiten verrichtet hat, die einer dienstlichen Beurteilung zugänglich sind. Als Ansatzpunkt für eine solche fiktive Nachzeichnung kommt die Regelbeurteilung des Antragstellers aus dem Jahr 2017 in Betracht. Nach den Angaben in der Beförderungsrangliste (Beiakte 4, Bl. 20) hat der Antragsteller in dieser Beurteilung ein Gesamtergebnis von "Sehr gut“ mit dem Ausprägungsgrad „Basis“ erreicht. Ausgehend davon erscheint es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass er im Falle einer fiktiven Nachzeichnung seines Werdegangs das Gesamtergebnis „Hervorragend Basis“ zuerkannt bekommt und damit dem Beigeladenen vorzuziehen wäre. Denn das im Wege fiktiver Nachzeichnung ermittelte Gesamtergebnis der Beurteilung hinge voraussichtlich ab von der Leistungsentwicklung in einer erst noch zu bildenden Vergleichsgruppen und lässt sich damit nicht verlässlich prognostizieren. III. Die Kostenentscheidung beruht im Verhältnis zwischen Antragsteller und Antragsgegnerin auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Danach können die Kosten einem Beteiligten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist. Angesichts dessen sind dem Antragsteller keine Kosten aufzuerlegen, weil die teilweise Ablehnung seines Antrags im Hinblick auf die Bedeutung seines Eilrechtsschutzbegehrens insgesamt nicht maßgeblich ins Gewicht fällt. Der Beigeladene hat seine etwaigen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Es entspräche nicht der Billigkeit i. S. v. § 162 Abs. 3 VwGO, diese Kosten für erstattungsfähig zu erklären, weil der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG). In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf die im Eilrechtsschutzverfahren lediglich angestrebte vorläufige Sicherung ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich hier angesichts der vom Antragsteller erreichten Erfahrungsstufe mithin nach dem Endgrundgehalt (Stufe 8) der Besoldungsgruppe A 13, welches sich im Jahr der Antragstellung 2020 auf 68.654,06 Euro belief (5.671,08 Euro im Januar und Februar und im Übrigen 5.731,19 Euro). Hinzu kommt eine Amtszulage nach den Anlagen I und IX zum Bundesbesoldungsgesetz von 3.930,56 Euro (324,68 Euro für Januar und Februar und im Übrigen 328,12 Euro). Der sich daraus ergebende Jahresbetrag ist nach § 78 Abs. 1 Satz 1 BBesG um den Faktor 0,9524 zu kürzen und führt dividiert durch den Faktor 4 zu einem Streitwert von 17.282,40 Euro. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.