1 L 2356/20

1. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt. 2. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Der Streitwert wird festgesetzt auf 7.500 Euro. Gründe 1. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe war abzulehnen, weil der Eilantrag der Antragstellerin keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, §§ 166 VwGO, 114 ZPO. Hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 114 ZPO bedeutet bei einer an Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 19 Abs. 4 GG orientierten Auslegung des Begriffs, dass Prozesskostenhilfe nicht nur dann bewilligt werden darf, wenn der Erfolg der beabsichtigten Rechtsverfolgung gewiss ist. Prozesskostenhilfe ist jedoch zu versagen, wenn ein Erfolg des Antrags zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte ist. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13 Juli 2009 – 17 E 696/08 . Gemessen an diesen Kriterien hat der vorliegende Eilantrag aus den unter Ziffer 2. ausgeführten Erwägungen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. 2. Die wörtlich gestellten Anträge, die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 30. September 2020 gegen die am 29. Juli 2020 vorgenommene und in Gestalt des Bestätigungsbescheids vom 24. August 2020, Zeichen der Antragsgegnerin 321-32 Gr, bestätigte Schließung und Versiegelung des Gaststättenbetriebs in der C. -H. Str. 00 in 00000 Köln, wiederherzustellen, und anzuordnen, dass die Antragsgegnerin sämtlich von ihr im und am Gaststättenbetrieb in der C. -H. Str. 00 in 00000 Köln angebrachten Siegel zu entfernen hat, haben keinen Erfolg. Die Anträge sind dem Begehren der Antragstellerin gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass sie die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage 1 K 5342/20 begehrt. Denn der vorläufige Rechtsschutz gegen die Schließung und Versiegelung einer Gaststätte im Wege des Sofortvollzuges richtet sich unabhängig von der Frage, ob es sich hierbei um einen Verwaltungsakt oder einen Realakt handelt, nach § 80 Abs. 5 VwGO. Eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist in der vorliegenden Fallgestaltung unstatthaft. Vgl. VG Köln, Beschluss vom 21. Juli 2004 – 1 L 1602/04 –, juris Rn. 4; OVG NRW, Beschluss vom 25. November 1993 – 10 B 360/93 –, juris Rn. 9 ff. Nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt von vornherein kraft bundesgesetzlicher Anordnung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3 VwGO bzw. nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, besonders angeordnet worden ist. Entfällt die aufschiebende Wirkung vorliegend nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 JustizG NRW, kann das Gericht der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung anordnen (Var. 1). Der so verstandene, nach § 80 Abs. 5 S. 1 Var. 1 VwGO statthafte Antrag ist jedoch bereits unzulässig, da die Antragstellerin bereits nach eigenen Angaben kein Rechtsschutzinteresse (mehr) hat, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 1 K 5342/20 gegen die Schließungsverfügung anordnen zu lassen. Mit diesem Eilantrag begehrt sie im Ergebnis die Suspension der Wirkungen der Schließung und Versiegelung der Betriebsstätte in der C. -H. Str. 00 in 00000 Köln mit dem Ziel, den Betrieb bis zu Entscheidung in der Hauptsache (Klageverfahren) aufrechterhalten zu können. Ein eigenes Interesse an diesem Weiterbetrieb hat die Antragstellerin allerdings nach eigenen Ausführungen im Antragsschriftsatz gar nicht. So heißt es auf Seite 2 des Antragsschriftsatz: „Ein Weiterbetrieb (...) war und ist nicht beabsichtigt.“ Auf Seite 4 heißt es: „Der Bescheid richtet sich gegen die Antragstellerin, obwohl diese nicht Betreiberin des Lokals ist (...).“ Soweit sie sich als Betreiberin eines Zweckbetriebs eines Interesses rühmt, ist dies in der vorliegenden Konstellation unzureichend. Ihrer eigenen Argumentationslogik folgend hätte lediglich das „Königreich Deutschland“ ein Interesse am Fortbetrieb. Die Antragstellerin als abhängig Tätige ist allenfalls mittelbar betroffen. Hieran ändert auch die Adressierung des Bescheids an die Antragstellerin nichts. Der Antrag ist aber auch unbegründet. Gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 Var. 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, wenn das private Suspensivinteresse der Antragstellerin das öffentliche Vollziehungsinteresse überwiegt. Die Interessenabwägung hat sich an den voraussichtlichen Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu orientieren. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe überwiegt das öffentliche Interesse an der Vollziehung der Schließung und Versiegelung des Gaststättenbetriebs. Denn die von der Antragsgegnerin im Wege des Sofortvollzuges getroffenen Maßnahmen erweisen sich bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig. Die Schließung im Sofortvollzug und die damit verbundene Versiegelung finden ihre Rechtsgrundlage in §§ 55 Abs. 2, 57 Abs. 1 Nr. 3, 62 VwVG NRW. Die formellen Voraussetzungen lagen vor, da die Antragsgegnerin zuständige Behörde ist und von einer Anhörung nach § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW bei den vorliegenden Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung abgesehen werden konnte. Auch die materiellen Tatbestandsvoraussetzungen einer Schließung/Versiegelung im Sofortvollzug sind gegeben. Nach § 55 Abs. 2 VwVG NRW kann der Verwaltungszwang ohne vorausgehenden Verwaltungsakt angewendet werden, wenn die Anwendung des Verwaltungszwangs zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist und die Vollzugsbehörde innerhalb ihrer Befugnisse handelt. Die Antragsgegnerin hat innerhalb ihrer Befugnisse gehandelt, da sie zur Schließung des Gaststättenbetriebes aufgrund der Vorschrift des § 31 GastG i.V.m. § 15 Abs. 2 GewO ermächtigt war. Danach kann die zuständige Behörde die Fortsetzung eines Gewerbebetriebes verhindern, wenn das Gewerbe ohne eine für dessen Ausübung erforderliche Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung betrieben wird. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Für das Verabreichen alkoholischer Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle ist eine Gaststättenerlaubnis nach § 2 Abs. 1 GastG erforderlich. Über eine solche verfügt die Antragstellerin jedoch unstreitig nicht (mehr). Dennoch hat sie ausweislich der Feststellungen der Antragsgegnerin im Rahmen der ordnungsbehördlichen Kontrollen am 28. Juli 2020 und am 29. Juli 2020 Sekt an Gäste ausgeschenkt bzw. alkoholische Getränke in größeren Mengen zum Ausschank vorgehalten. Die Antragstellerin kann sich auch nicht auf die Ausnahmeregelung des § 23 Abs. 2 GastG berufen. Hiernach finden die Vorschriften des GastG mit Ausnahme der §§ 5, 6, 18, 22 sowie des § 28 Abs. 1 Nr. 2, 6, 11 und 12 und Absatz 2 Nr. 1 keine Anwendung, wenn alkoholische Getränke in Räumen ausgeschenkt werden, die im Eigentum von Vereinen oder Gesellschaften i.S.d. § 23 Abs. 1 GastG stehen oder ihnen mietweise, leihweise oder aus einem anderen Grunde überlassen und nicht Teil eines Gaststättenbetriebes sind. Da der vorliegend fragliche Betrieb jedoch ein Gewerbe betreibt, ist diese Ausnahmeregelung bereits im Ausgangspunkt nicht anwendbar, § 23 Abs. 1 GastG. Ein Gewerbe im gaststättenrechtlichen Sinne betreibt, wer die in § 1 Abs. 1 GastG umschriebenen Tätigkeiten auf Dauer anlegt und mit der Absicht ausübt, einen Gewinn zu erzielen. Unter Gewinn ist ein unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil zu verstehen, der zu einem nennenswerten Überschuss über den Ausgleich der eigenen Aufwendungen hinausführt Vgl. Winkler, in: Ennuschat/Wank/Winkler, GewO, 9. Aufl. 2020, § 1 Rn. 13. Die gewerbliche Tätigkeit ergibt sich bereits aus dem eigenen Vortrags der Antragstellerin, die 2019 durch die Gaststätte einen monatlichen Durchschnittsumsatz von über 30.000 € erzielt haben will. Hieraus will sie auch ihre eigenen Haupteinkünfte erwirtschaftet haben. Auch die weiteren Feststellungen der Antragsgegnerin bestätigen die Annahme eines Gewerbes. Neben mehreren Gästen im Gastraum waren auch ein Koch und eine Küchenhilfe anwesend. Es wurden Speisen zubereitet und im Vorratsraum befanden sich mehrere Tiefkühltruhen mit Vorräten. Speisen und Getränke wurden mit jeweiliger Preisauszeichnung auf entsprechenden Karten geführt. Vor den Räumlichkeiten war eine Außengastronomie aufgebaut. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, inwieweit die in Rede stehende Tätigkeit steuerrechtlich privilegiert ist. Denn der an der Ordnungsfunktion des Gewerberechts orientierte Begriff des Gewerbes im Gaststättengesetz ist mit demjenigen des Steuerrechts nicht identisch; eine mögliche steuerrechtliche Privilegierung führt nicht dazu, dass ein Gaststättenbetrieb automatisch ordnungsrechtlich als erlaubnisfrei anzusehen wäre. Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 1976 – I C 56.74 –, juris; VG Freiburg, Urteil vom 23. September 2016 – 4 K 2257/15 –, juris Rn. 59. Die Antragstellerin war als (tatsächliche) Betriebsinhaberin richtige Adressatin der Maßnahmen. Ihr wurde zunächst 2015 eine Gaststättenerlaubnis für die in Rede stehenden Räumlichkeiten erteilt. Nach den ordnungsbehördlichen Feststellungen war die Antragstellerin ferner weiterhin als Inhaberin auf einem Plakat, welches an den Betriebsräumlichkeiten befestigt war, vermerkt, obwohl sie formal bereits 2015 ihr Gaststättengewerbe wieder abgemeldet hatte. Sie war die verantwortliche Person vor Ort, die auch nach eigenem Vortrag den Betrieb führte. Nur so lassen sich die Ausführungen zu notwendigen Aktionen vor Ort (Sicherung der Lambrusco-Flaschen, der Schmutzwasserhebeanlage, Verhinderung von Vandalismus und Diebstahl etc.) erklären, die ihr aufgrund der Schließung jetzt nicht mehr möglich sein sollen. Dass sie sich aktuell nur noch als ausführendes Organ des „Königreich Deutschland“ versteht und keine eigenen Tätigkeiten entwickeln will, lässt allein das auf die Zukunft gerichtete Rechtsschutzinteresse wie gezeigt entfallen. Die Rolle als Störerin zum Zeitpunkt der Schließung/Versiegelung bleibt hiervon unberührt. Ferner sind Ermessensfehler nicht ersichtlich. Die Bestimmung des § 15 Abs. 2 GewO soll sicherstellen, dass das erlaubnispflichtige Gaststättengewerbe nicht gesetzwidrig ohne Erlaubnis ausgeübt wird. Damit sollen zugleich die Gefahren bekämpft werden, zu deren Abwehr das präventive Erlaubniserfordernis geschaffen worden ist. Dieser Zweckbestimmung entspricht es, einen ohne die erforderliche Erlaubnis ausgeübten Betrieb im Regelfall allein wegen dieser formellen Illegalität mit einer Schließungsverfügung zu belegen, ohne auf die materiellen Genehmigungsvoraussetzungen abzustellen. Aus dem Betrieb einer illegalen Gaststätte dürfen der Antragstellerin keine Vorteile gegenüber sich rechtstreu verhaltenen Betriebsinhabern erwachsen. Ist – wie hier – die Schließung zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich, so ist es nicht unverhältnismäßig, dem Schutzzweck des § 15 Abs. 2 GewO Vorrang vor dem Interesse der Antragstellerin zu geben, seine Existenzgrundlage beibehalten zu können. Siehe zur vergleichbaren Interessenlage bei der Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 S. 1 GewO OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2015 – 4 A 593/15 –, juris Rn. 23. Der Sofortvollzug war auch zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr erforderlich, da durch die Nutzung der Räumlichkeiten ohne die erforderliche Gaststättenerlaubnis und des darin liegenden Rechtsverstoßes nicht nur eine Gefahr bestand, sondern bereits eine Störung der öffentlichen Sicherheit eingetreten war. Die Versiegelung als besondere Form des unmittelbaren Zwangs (§ 62 VwVG NRW) war auch das richtige Zwangsmittel. Der Antragsgegnerin stand bei realistischer Betrachtungsweise kein milderes Zwangsmittel zur Verfügung, da etwa eine Nutzungsuntersagung mit Zwangsgeldfestsetzung den illegalen Gaststättenbetrieb nicht unmittelbar beendet hätte. Die Versiegelung ist schließlich entsprechend den Ausführungen zur Schließung der Gaststätte auch nicht als unverhältnismäßig anzusehen. Vollstreckungshindernisse sind schließlich ebenfalls nicht ersichtlich. War die Schließung und Versiegelung des Betriebes der Antragstellerin rechtmäßig, so kommt auch eine Entfernung der Siegel gemäß § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO nicht in Betracht Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 S. 1 VwGO. Die Streitwertentscheidung richtet sich nach § 53 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 3 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.