20 L 1115/20

1. Der Antragstellerin wird für die 1. Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt. Zur Wahrnehmung der Rechte wird Rechtsanwalt Y. , 00000 O. , beigeordnet. 2. Hinsichtlich Ziffern 1) und 2) der Ordnungsverfügung vom 08.06.2020 wird die aufschiebende Wirkung der Klage – 20 K 3147/20 – wiederhergestellt sowie hinsichtlich Ziffer 6 angeordnet mit der Maßgabe, dass die Antragstellerin binnen 8 Wochen ab Rechtskraft des vorliegenden Beschlusses einen Sachkundenachweis durch einen amtlichen Tierarzt erbringt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Gründe Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage hinsichtlich Ziffern 1) und 2) der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 08.06.2020 wiederherzustellen sowie hinsichtlich Ziffer 6 anzuordnen, ist zulässig und begründet. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn wie hier die sofortige Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO von der Behörde angeordnet worden ist. Bei seiner Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Gericht das öffentliche Vollziehungs- und das private Aussetzungsinteresse gegeneinander abzuwägen und dabei die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Während bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit des Rechtsbehelfs ein schutzwürdiges Aussetzungsinteresse nicht in Betracht kommt, besteht umgekehrt kein öffentliches Interesse am Vollzug einer offensichtlich rechtswidrigen Verfügung. Lassen sich die Erfolgsaussichten nur abschätzen, ohne eindeutig zu sein, bildet der Grad der Erfolgschance ein wichtiges Element der vom Gericht vorzunehmenden Interessenabwägung. Vorliegend überwiegt das öffentliche Interesse am Vollzug der Ziffern 1) und 2) der angefochtenen Verfügung nicht das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin, da bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen sind und eine von den Erfolgsaussichten unabhängige Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin ausgeht . Die Rechtmäßigkeit der streitigen Ziffern 1) und 2) der Ordnungsverfügung und der darin ausgesprochenen Haltungsuntersagung sowie Abgabeanordnung lässt sich nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht hinreichend abschätzen, weil sich die Richtigkeit der dort vorgenommene Einstufung des Hundes „V. “ als gefährlicher Hund im Sinne des § 3 Abs. 2 LHundG NRW, an die die Regelungen der Ordnungsverfügung maßgeblich anknüpfen, bei der allein gebotenen summarischen Prüfung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen lässt. Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 LHundG NRW zählen zu den gefährlichen Hunden solche der Rassen Pitbull Terrier, American Staffordshire Terrier, Staffordshire Terrier und Bullterrier und deren Kreuzungen untereinander sowie deren Kreuzungen mit anderen Hunden. Nach § 3 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW sind Kreuzungen im vorstehenden Sinne solche Hunde, bei denen der Phänotyp einer der dort genannten Rassen deutlich hervortritt. Ein deutliches Hervortreten im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW kann nur dann angenommen werden, wenn ein Hund nach seiner äußeren Erscheinung trotz der erkennbaren Einkreuzung anderer Rassen in markanter und signifikanter Weise die Merkmale einer oder mehrerer der in § 3 Abs. 2 Satz 1 LHundG NRW genannten Rassen zeigt. In welcher Generation die Vermischung eingetreten ist, die das Hervortreten des Erscheinungsbildes einer bestimmten Rasse bewirkt, ist ebenso ohne Bedeutung wie die Frage, worauf die Vermischung zurückzuführen ist. Vgl. LT-Drucks. 13/2387, S. 20; OVG NRW, Urteile vom 12.03.2019 – 5 A 1210/12 – und vom 17.06.2004 – 14 A 953/02 –; nachfolgend: BVerwG, Beschluss vom 22.12.2004 – 10 B 21/04 – sowie OVG NRW, Beschlüsse vom 31. August 2013 ‑ 5 A 2957/11 ‑, vom 4. November 2016 ‑ 5 E 866/15 ‑ und vom 10. Oktober 2017 ‑ 5 B 552/17. Die Beantwortung der Frage, wie viele und gegebenenfalls welche Merkmale eines Rassestandards für die Annahme eines Hervortretens der Rassemerkmale in markanter und signifikanter Weise erfüllt sein müssen, ist einer schematischen und/oder abstrakten Bewertung nicht zugänglich. Maßgeblich ist vielmehr eine wertende Betrachtung im Einzelfall, die in den Blick nimmt, ob ungeachtet des nicht zu leugnenden Einflusses auch anderer Rassen bestimmte, die in Rede stehende Rasse besonders charakterisierende Merkmale deutlich ausgeprägt sichtbar sind. Der Hund muss mit anderen Worten in seinem Erscheinungsbild wesentliche Züge der betreffenden Rasse aufweisen. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12.03.2019 – 5 A 1210/12 -. Die Forderung nach einer Erfüllung nahezu aller maßgeblichen Merkmale eines Rassestandards und damit nahezu Rassereinheit, so: Haurand, Landeshundegesetz, § 3 Anm. 2, ist nach Auffassung des Gerichts allerdings zu weitgehend und steht mit dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW nicht mehr in Einklang. Umgekehrt wird das Hervortreten nur eines Rassemerkmals im Phänotyp eines Hundes in der Regel noch nicht hinreichend markant und signifikant sein, um das Vorliegen einer Kreuzung im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW bejahen zu können. Außerhalb dieser Extremfälle zwischen annähernder Rassereinheit und Hervortreten lediglich eines Merkmals bedarf es für die Beurteilung der Frage, ob der Phänotyp einer der genannten Rassen deutlich hervortritt, einer wertenden Betrachtung im Einzelfall auf der Grundlage der jeweils vorliegenden fachkundigen Stellungnahmen, insbesondere Rassegutachten, und sonstigen verfügbaren Unterlagen und Erkenntnismittel. Der Größe und dem Gewicht eines Hundes kommt dabei eine wichtige Bedeutung zu, vgl. VG Köln, Urteil vom 18.01.2018 - 20 K 1146/16 -; VG Aachen, Urteil vom 08.06.2016 – 6 K 558/15 – Juris. Nach den vorgenannten Kriterien ist hier bei summarischer Prüfung gegenwärtig offen, ob es sich bei dem Hund der Antragstellerin um eine Kreuzung im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW handelt. Die Rassebestimmung der Amtsveterinärin Dr. N. vom 16.04.2020 lässt einen sicheren Rückschluss darauf, ob der Phänotyp eines American Staffordshire Terrier deutlich im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW hervortritt, nicht zu. Nach einer eingehenden Beschreibung des äußeren Erscheinungsbildes des Hundes kommt sie zwar zu dem Ergebnis, dass der Hund „keine bis wenige Merkmale der beiden genannten brachyzephalen Rassen, dafür aber deutliche Merkmale der Rasse Am. Staffordshire-Terrier“ zeige, aber „wohl nicht“ reinrassig sei. Die Rassebestimmung lässt aber offen, welche und wie viele Merkmale für die eine oder andere Rasse allgemein und im konkreten Fall als besonders charakteristisch angesehen werden und welche weitere Rasse gegebenenfalls hier eine Rolle spielen kann. Es kann daher auch nicht festgestellt werden, ob und in welchem Umfang die Beurteilung infolge der Art der Begutachtung beeinträchtigt worden sein kann. Nach Auffassung des Gerichts bestehen gegen eine phänotypische Beurteilung ausschließlich auf der Grundlage von Fotos zwar keine grundsätzlichen Bedenken, es ist aber nicht von der Hand zu weisen, dass es dabei – etwa abhängig von der Qualität der Fotos, aber auch von den in Rede stehenden Rassen - zu Fehleinschätzungen kommen kann. Jedenfalls wäre es bei dieser Sachlage geboten gewesen, zu dem Vortrag der Antragstellerin und dem vorgelegten Privatgutachten, das in der Feststellung der phänotypischen Merkmale teilweise abweicht (etwa hinsichtlich Größe, Gewicht, Unterkiefer-Vorbiss), substantiiert Stellung zu nehmen. Der Hinweis der Antragsgegnerin, es sei fraglich, ob der Sachverständige X. X1. berechtigt zur Vornahme einer phänotypischen Rassebestimmung sei, ersetzt eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem Vortrag der Antragstellerin nicht, zumal es ein entsprechendes Anerkennungsverfahren für Sachverständige überhaupt nicht gibt. Das Gericht selbst sieht sich zu einer weitergehenden Einordnung im Rahmen dieses Eilverfahrens weder anhand der im Verwaltungsvorgang befindlichen Fotos des Hundes noch anhand des vorliegenden Heimtierausweises oder des Gen-Tests in der Lage. Insbesondere das Ergebnis des Gen-Tests hat auch nach der übereinstimmenden Auffassung der Beteiligten keine belastbare Aussagekraft. Ob Rassen des § 3 Abs. 2 LHundG NRW bei dem Hund der Antragstellerin beteiligt sind, muss nach dem derzeitigen Stand daher als offen bezeichnet werden. Vor diesem Hintergrund ist auch zweifelhaft, ob – schon - ein Fall der Beweislastumkehr des § 3 Abs. 2 Satz 3 LHundG NRW vorliegt. Eine weitere Aufklärung ist dem Hauptsacheverfahren vorzubehalten. Bei der demnach unabhängig von den Erfolgsaussichten der Klage vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung. Denn zum einen erfüllt die Antragstellerin nach Aktenlage – außer dem in der Ordnungsverfügung vor allem verneinten öffentlichen Interesse im Sinne des § 4 Abs. 2 LHundG NRW – im Wesentlichen die Haltungsvoraussetzungen des § 4 Abs. 1 LHundG NRW. Soweit bislang ein Sachkundenachweis nur entsprechend § 11 Abs. 3 LHundG NRW vorliegt, wird dem durch die aus dem Tenor ersichtliche Auflage Rechnung getragen. Zum anderen sind Anhaltspunkte für eine konkrete akute Gefährdung durch den Hund nicht ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und entspricht im Hinblick auf die Vorläufigkeit dieses Verfahrens der Hälfte des in einem entsprechenden Hauptsacheverfahren anzusetzenden Betrages. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.